Más sobre las políticas empresariales de prevención de delitos

A finales de abril del año pasado hablábamos en nuestra newsletter de la reforma del Código Penal que entró en vigor el día 1 de julio de 2015 y que impuso a las empresas la necesidad de implementar modelos de prevención de delitos.

Mucho se ha escrito y hablado sobre esta materia, pero en general los analistas coincidían en la necesidad de concreción. Aunque resultó sorprendente que el Código Penal entrara a regular una materia como ésta y que lo hiciera con un detenimiento nada habitual en ese cuerpo legal, lo cierto es que se echaba de menos un mayor detalle en la regulación y unos criterios orientadores que pudieran servir a los empresarios y a los profesionales especializados para poder determinar qué sirve y qué no sirve a los efectos de evitar incurrir en responsabilidad penal por los hechos cometidos por los directivos y empleados.

Lógicamente, las resoluciones de los tribunales y, en particular, las que pueda dictar en el futuro el Tribunal Supremo, nos irán dando criterios de actuación en esta materia, pero mientras llegan (y parece que tardarán porque hoy por hoy en muchos Juzgados ni siquiera saben cómo actuar para imputar a una persona jurídica), quienes nos dedicamos a estas cuestiones esperábamos como agua de mayo que la Fiscalía General del Estado publicara su anunciada Circular, que prometía convertirse en una especie de reglamento de desarrollo del artículo 31 bis del Código Penal.

Y por fin, recientemente se ha publicado la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, que analiza con detalle diferentes aspectos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal del año 2015.

Lo primero que llama la atención es que la Circular dedica sus diez primeras páginas a enmendar la plana al legislador y a destacar sus vaguedades, incorrecciones y errores, que no son pocos. Desgraciadamente, es algo que viene sucediendo de forma habitual y que continuará ocurriendo mientras sean los políticos y no los juristas quienes redacten las leyes.

Antes de entrar en el análisis concreto de los requisitos que debe reunir un modelo de compliance, la Circular nos da una primera pista fundamental para conocer qué es lo que los Fiscales van a buscar en los procesos penales en los que resulte imputada una persona jurídica. Advierte la Fiscalía que los modelos de prevención no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa, sino promover una verdadera cultura ética empresarial. La empresa no ha de buscar específicamente el modelo de compliance con la finalidad de eludir la responsabilidad penal, sino que esta finalidad, por así decirlo, vendrá por añadidura si lo que se busca es conseguir esa cultura de cumplimiento.

No se trata, por tanto, de “comprar” un modelo de prevención de delitos estándar –como el motorista que compra un casco quitamultas–  para tenerlo guardado en un cajón y sacarlo, si llega el caso y así evitar la sanción. La Fiscalía ya nos avisa de que lo que va a comprobar no es la mera existencia de un papel con un modelo de prevención de delitos, sino que irá más allá: analizará si la empresa se ha tomado en serio ese modelo; si lo aplica; si sus dirigentes y empleados lo conocen y están convencidos de su bondad.

La Circular se detiene especialmente en la figura del oficial de cumplimiento o compliance officer. En efecto, el art. 31 bis atribuye la supervisión del modelo de prevención a un órgano específico con poderes autónomos de iniciativa y control.

El oficial de cumplimiento debe intervenir en la elaboración de los modelos de prevención, asegurarse de su buen funcionamiento, establecer los sistemas adecuados de auditoría, etc.

Para desarrollar sus funciones, el compliance officer debe contar con los conocimientos y experiencia profesional suficientes y la empresa debe poner a su disposición los medios materiales y humanos que sean necesarios. Debe tener acceso a los procesos internos y a la información y actividades de la empresa para poder garantizar una amplia cobertura de su función.

También destaca la Fiscalía la exigencia de que el oficial de cumplimiento sea un órgano interno de la empresa. Aunque naturalmente cabe la externalización de las diferentes actividades que forman parte de la función del compliance officer, lo relevante es que haya un órgano interno que sea el responsable de la actividad.

A pesar de esta exigencia de ser un órgano interno, también debe cumplirse otro requisito que no siempre será fácil: el oficial de cumplimiento debe tener suficiente autonomía, por lo que los modelos de prevención deberán prever los mecanismos que garanticen que el órgano de administración no se inmiscuya en las funciones del compliance officer, y deberán prever igualmente los mecanismos para resolver los conflictos que puedan surgir.

La Circular sale al paso de las voces de alarma que se habían generado sobre la posible responsabilidad penal del oficial de cumplimiento. La Fiscalía considera que este órgano de la empresa no tiene por qué tener una mayor exposición que otros órganos a eventuales responsabilidades penales. Como cualquier otro directivo de la empresa, deberá asegurarse de no cometer acciones delictivas de las que pueda derivarse responsabilidad penal para la persona jurídica, pero por el hecho de desempeñar la función de cumplimiento no corre mayor riesgo de incurrir en responsabilidad penal personal del que corren otros directivos.

Por último, la Circular establece criterios de valoración de la eficacia de los modelos de prevención. Estos criterios, aunque van dirigidos a los Fiscales (es la finalidad propia de las circulares de la Fiscalía General), aportan elementos valiosos para la confección de los modelos, porque en definitiva son los Fiscales los que van a ejercitar (o no) la acusación frente a la persona jurídica si llega el caso de su imputación:

• Advierte expresamente la Fiscalía que la mera adopción de un modelo de prevención de delitos no puede suponer en ningún caso la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que habrá que analizar el contenido del modelo y, sobre todo, su implantación en la empresa y su funcionamiento. Es decir, hay que analizar si, como antes decíamos, el modelo es expresión de una auténtica cultura ética empresarial.
• Las certificaciones que puedan emitir empresas especializadas de certificación o asociaciones evaluadoras, no serán en ningún caso determinantes. Indudablemente serán valoradas y se tendrán en cuenta, pero el hecho de que un modelo de prevención cuente con una certificación de AENOR o de cualquier otra entidad certificadora, no conllevará automáticamente la exención de responsabilidad penal de la empresa.
• Se valorará muy especialmente el compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía. De nada sirve un modelo de prevención si la alta dirección no está comprometida con las políticas de cumplimiento. De esta manera, si los Fiscales detectan en la dirección hostilidad, ambigüedad, mensajes equívocos o indiferencia hacia el sistema de prevención, deberán llegar a la conclusión de que no existe verdadera cultura de cumplimiento.

Es más, la Circular advierte expresamente a los Fiscales que si un alto responsable de la empresa ha participado, consentido o tolerado el delito, deben presumir que el programa no es eficaz. Esta advertencia tiene especial relevancia, pues determina que en los supuestos en que la responsabilidad penal de la persona jurídica derive de la actuación de un alto directivo, va a ser muy difícil obtener una absolución. De ahí que la Fiscalía insista también especialmente en que los procesos de contratación y promoción de los directivos han de garantizar los más altos estándares éticos.

• Resulta relevante distinguir si el delito imputado a la persona jurídica beneficia a ésta directa y principalmente o si, por el contrario, el beneficio es meramente secundario. No es lo mismo que la persona física actúe buscando principalmente el beneficio de la empresa, que lo haga en su propio beneficio aunque indirectamente su actuación aproveche a la empresa. Por eso, se pide a los Fiscales que cuando el beneficio de la persona jurídica es indirecto, se valore la eficacia del modelo de prevención con menos rigor y se tengan especialmente en cuenta los altos estándares éticos que se establezcan para la contratación y promoción de directivos y empleados.
• Se concede especial importancia a la detección de los delitos. Se considera que, junto con la prevención, la detección de los comportamientos delictivos forma parte del contenido esencial de los modelos de cumplimiento. Teniendo esto en cuenta se ordena a los Fiscales que concedan un especial valor al descubrimiento de los actos delictivos, de tal manera que cuando sea la propia empresa la que haya descubierto y denunciado la comisión de un ilícito penal, deberán solicitar la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica. Se trata con ello de potenciar al máximo la denuncia por las empresas de los delitos que se cometan en su seno.
• Los Fiscales deberán valorar además las circunstancias del delito para, poder determinar así la mayor o menor eficacia del modelo de prevención. Por ello, deberán tener en cuenta la gravedad de la conducta delictiva; su extensión dentro de la empresa, el número de empleados implicados, la mayor o menor intensidad del fraude que haya sido utilizado para eludir el modelo, etc.
• También deberán ser tenidos en cuenta para valorar la eficacia del modelo los comportamientos anteriores de la empresa. Si se demuestra que en ocasiones anteriores el modelo ha funcionado eficazmente, provocando una respuesta contundente de la empresa, ello puede ser muestra de una auténtica cultura de cumplimiento. Por otra parte, la existencia de anteriores procedimientos penales, finalizados o en trámite, e incluso la existencia de sanciones administrativas por infracciones medioambientales o contra la Hacienda Pública, por ejemplo, deben dar a los Fiscales una pauta para comprobar la autenticidad de la cultura de cumplimiento.
• Del mismo modo, la actuación de la empresa con posterioridad a la comisión del delito, demostrará también si hay un auténtico compromiso con la cultura de cumplimiento: las medidas disciplinarias contra los autores, la inmediata revisión del programa, la reparación del daño, la colaboración activa en la investigación del delito, etc., son aspectos que deberán valorarse.

Escrito por Ramón Gutierrez del Álamo, Socio, Director Área Procesal Adarve Abogados