A vueltas con el concepto de activo esencial en la Ley de Sociedades de Capital
Más de dos años después de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, «LSC») para la mejora del gobierno corporativo, se hace conveniente analizar el estado de la cuestión, toda vez que en virtud de la misma se ha variado el ámbito de competencias de la junta general. Bajo la redacción de una nueva letra f) del artículo 160, se prevé que la junta general sea competente para deliberar y acordar acerca de «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.»
La importancia de este artículo estriba en que por primera vez, de entre todo el listado clásico de competencias exclusivas y excluyentes de la junta general, tiene entrada una facultad para nada objetiva y limitada en su interpretación, como lo podían ser el nombramiento y cese de administradores, la aprobación de cuentas, la modificación del objeto social o las modificaciones estructurales. La evanescencia del precepto se manifiesta en el concepto subjetivo de esencialidad; a saber y sin ánimo de exhaustividad: en qué tipo de operaciones se produce, entre qué sujetos tiene lugar, naturaleza de la presunción de esencialidad, eficacia de negocios enfrentados al tenor del artículo, y formalidades que en la práctica comporta.
De una lectura integradora de la norma se comprueba cómo en la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, que trae causa de la doctrina alemana Holzmüller (viz. Caso Gelatine), importada mediante la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) 285/2008, de 17 de abril, se amplían las competencias de la junta general. Y ello con la idea de reservar a su aprobación «aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales.» Por lo tanto, parece lógico pensar que en la mens legislatoris estaba la idea de dotar a esta nueva competencia de una cierta trascendencia en cuanto a las operaciones afectadas, más allá del tráfico ordinario, por asimilación a las modificaciones estructurales, y en relación con un cierto impacto en el objeto social y en la marcha de la sociedad. Respecto de las operaciones incluidas, adquisición, enajenación y aportación son las mencionadas. Y precisamente también por lo señalado en la Exposición de Motivos, parecen enmarcarse en las relaciones entre sociedades mercantiles, sin que queda hablar de operación de activos esenciales cuando una de las partes no es sociedad.
La presunción de esencialidad es otro asunto espinoso. La simple referencia a una presunción, no tipificándola iuris et de iure, por mera prudencia debería devenir en presunción iuris tantum, admitiendo prueba en contrario. En cuanto al contenido sustantivo de la presunción, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, «DGRN») de 27 de julio de 2015 (BOE de 30 de septiembre) consideró que el porcentaje antes referido del veinticinco por ciento no es la única presunción admitida, pudiendo existir activos esenciales por debajo de esa cifra (p.ej. una patente); y a la inversa, pudiendo no existir activos esenciales aun superando dicho umbral (p.ej. una venta de un inmueble por parte de una sociedad inmobiliaria que se incardina dentro de su tráfico normal).
Otro aspecto de interés es el de la vigencia del artículo 234.2 de la LSC tras la nueva letra f) del artículo 160. O dicho de otro modo: ¿cuál es la vigencia y efectos de una operación de activos esenciales del órgano de administración tras la reforma, hurtando la competencia de la junta general? Como señala la Resolución de la DGRN de 26 de junio de 2015 (BOE de 11 de agosto), el precepto 234.2 no ha sido modificado, ni cabe entenderlo tampoco tácitamente derogado. Por lo tanto, una actuación ultra vires por parte del órgano de administración, adquiriendo, enajenando o aportando activos esenciales, obliga a la sociedad frente a terceros contratantes de buena fe y sin culpa grave.
Por último, no conviene cerrar este análisis sin una breve referencia a la práctica en Notarías y Registros en cuanto a la formalización de estas operaciones. Desde la primera resolución del Centro Directivo -Resolución de 11 de junio de 2015 (BOE de 10 de agosto), la DGRN ha venido estimando los recursos de Notarios frente a calificaciones registrales negativas a la inscripción de escrituras sobre transmisiones de activos esenciales. Así pues, el Registrador deberá atenerse a la legalidad formal («legalidad de las formas extrínsecas», en el tenor del artículo 18 de la Ley Hipotecaria), sin que pueda exigir certificación de junta general acerca de la esencialidad o no de un operación, porque ninguna normal legal así lo prevé y de ello no puede depender la calificación registral (Resoluciones de la DGRN de 11 de junio de 2015, 26 de junio de 2015 o 10 de julio de 2015 (BOE de 13 de agosto)). Por contra, en las Notarías deberán buscarse los máximos estándares de diligencia en cuanto a la indagación de la legalidad material con estas operaciones, informando a los otorgantes de la naturaleza del artículo 160. f) y plasmando en el instrumento autorizado la naturaleza de la transmisión y el carácter, esencial o no, de los activos transmitidos. Una exigencia de certificación de junta general sobre este extremo podría ser pertinente, según la naturaleza de la operación, sin que el Centro Directivo lo imponga con carácter general. Habrá que estar, por lo tanto, a las circunstancias del caso.
Escrito por José Ignacio Bernardo Iglesias, Abogado