El Banquete de las Condiciones Generales de Contratación
En el polvoriento camino dejado por el vendaval jurídico en torno a la nulidad de las denominadas cláusulas suelo, que ha postrado en la cuneta el cadáver de tantas instituciones jurídicas antaño sagradas (como el principio la seguridad jurídica, y la fe notarial, por ejemplo), y tras el posterior huracán consistente en la pugna por la nulidad denominada cláusula de gastos –sobre el que todavía no ha dicho su última palabra el Tribunal Supremo- , la siempre susceptible sensibilidad del consumidor ha puesto su atención ahora sobre la figura del tipo de referencia; y en concreto sobre el menos usual: es decir, no del Euribor, sino del IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios). Así que, una vez devoradas los restos de estas cláusulas, con la panza llena, pero nuevamente vacíos los bolsillos, al operador jurídico “pro consumatore” se le presenta ahora una cacería o pesca, que no se antoja tan fácil como las anteriores.
Puestos a llenar de gambas la mesa del banquete, la siempre infinita imaginación del comensal hambriento pone en su punto de mira el sueño de todo prestatario feliz: no pagar tipo de interés alguno por la cantidad que graciosamente le ofrece la entidad bancaria.
Así se van llenando también los juzgados de demandas que pretenden la nulidad del tipo de referencia al IRPH en los préstamos hipotecarios referenciados al mismo. Con ello, de tener éxito, se obtiene el utópico resultado de no tener que devolver interés alguno al Banco por el dinero recibido en préstamo, o, dependiendo del pacto o no de diferencial en la hipoteca, de devolver tan solo dicho diferencial.
El mecanismo usado para articular esta pretensión es el mismo que ya ha tenido tanto éxito con las cláusulas suelo: el Banco no cumplió con su obligación de suministrar la debida información al respecto y, en consecuencia, el consumidor no pudo apercibirse de la carga jurídica y económica que estaba aceptando.
Es cierto, que, sin duda llevados por la inercia de hacer leña del árbol caído, debido también a la intrínseca dificultad de la materia de las condiciones generales de contratación, sobre la que tan expertos hemos debido hacernos los operadores jurídicos en los últimos tiempos (a la fuerza ahorcan), o quizá, quién sabe, enceguecidos por ese ánimo de justicia social –pues siempre brilla más una sentencia en favor de la parte supuestamente débil que del fuerte (que a la par se quiebren un par de instituciones de Derecho centenarias tiene menos importancia)- muchos juzgados han aceptado el “trágala” y han declarado la nulidad de la cláusula que establece este tipo de referencia.
Más allá de la cuestión marginal en torno a la desaparición de varios tipos de IRPH (como el de Bancos y de Cajas) y de las distintas informaciones periodísticas sobre las denuncias sobre su posible manipulación, es lo cierto que los tribunales han puesto de manifiesto que se trata de un índice oficial, surgido de la norma, consagrado por la norma, y con el beneplácito del Banco de España, por lo que no cabe apreciar su nulidad intrínseca.
Muchas Audiencias Provinciales han puesto de manifiesto que tratándose el tipo de referencia de un elemento tan esencial del contrato de préstamo como el propio capital prestado o el plazo de amortización no puede ponerse en duda el conocimiento del mismo por parte de los prestatarios.
También se ha puesto a veces el foco en la posibilidad de manipulación de este índice, puesto que su cálculo se realiza con la media ponderada de las operaciones realizadas durante cierto tiempo anterior por las entidades de crédito. Sin embargo, con mucho tino numerosas Audiencias Provinciales han señalado que, aparte de ser un hecho que no ha quedado demostrado (las noticias de prensa no constituyen un medio probatorio serio a estos efectos), lo cierto es que, al mero nivel matemático, la incidencia que una sola entidad podía tener en la variación de este índice es irrelevante.
Otras resoluciones judiciales han achacado al IRPH que no haya descendido tanto como el Euribor durante la época de crisis. Frente a esto muchos tribunales han indicado sin embargo en primer lugar que este es un argumento ex –post, y que por tanto no puede servir para enjuiciar una situación concreta producida con anterioridad al mismo. En segundo lugar, que el IRPH es más estable y menos volátil que el Euribor (ya que se calcula sobre la media de las operaciones realizadas en los últimos 3 años) y en la práctica se pactan diferenciales menores para el mismo. Y en tercer lugar que esto es una cuestión de contenido y no corresponde a los tribunales efectuar un control de precio en una economía libre de mercado.
Y las resoluciones de segunda instancia más avezadas y menos desvergonzadas han llegado a atreverse a poner de manifiesto a los consumidores una cruda realidad. Así, señalan que no es obligación del Banco pactar como tipo de referencia el Euribor o aquel otro que más favorezca al consumidor, y que tampoco están obligadas a explicar cómo funcionan, lo que requiere de un conocimiento especializado y además la previsión de su variación futura resulta inalcanzable.
A toda esta casuística ha venido a poner fin el Tribunal Supremo con reciente sentencia (1) al respecto, ratificando las argumentaciones de algunas Audiencia Provinciales, ya expuestas más arriba, o añadiendo otras como una, cargada de tanto sentido común, como aquella en que indica que no se puede efectuar una valoración sobre cuál ha sido el coste del IRPH para el préstamo cuando aún no ha transcurrido sino una pequeña parte de la duración pactada del mismo.
De esta manera nuestro más alto tribunal hace ver al sufrido consumidor que no todo el campo es orégano y la resolución constituye un aviso a los imaginativos navegantes que siguen buscando en la nulidad de distintas condiciones generales de contratación (redondeo, interés de demora, vencimiento anticipado) el mejor lugar donde echar sus redes para traer a su mesa el mejor pescado aun a costa de esquilmar el principio de seguridad jurídica y la buena fe contractual.
Lo que sucede con este banquete, que todavía no ha terminado, es que nadie es capaz de atisbar quién va a pagar realmente la cuenta a que va a ascender el mismo. Aunque para los consumidores está bien claro que esta vez por fin el pagano está siendo el Banco, sin embargo, no es muy difícil apreciar que esa afirmación se hace con cierta cortedad de miras. Se puede afirmar que tanto el detrimento de la fe pública notarial como el menoscabo del principio de libertad de pactos y del propio instituto de la seguridad jurídica –pilares del Derecho patrio- bendecidos, eso sí, por las altas togas comunitarias, y con el asentimiento de las no menos altas togas hispanas, producirá a la larga para todos los consumidores (de vivienda) del futuro una mayor dificultad de acceso del crédito, un abarrocamiento de los contratos y sus trámites, y un encarecimiento de los préstamos hipotecarios. Pero a ver quién convence de eso a cientos de miles de consumidores hambrientos.
Escrito por Javier Cabello, Abogado, Socio del Área Procesal
(1) El texto íntegro de la Sentencia no está publicado todavía a la fecha de redactar este artículo, por lo que se efectúan estos comentarios en base a la nota de prensa del Gabinete Técnico del CGPJ y del propio Tribunal Supremo.