A vueltas con la inscripción registral de la cláusula «drag along»

La libertad negocial de los socios, derivada de la autonomía de la voluntad del contrato de sociedad, permite la creación de cláusulas y derechos más o menos atípicos, en relación con lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, «LSC»). Una de estas cláusulas es la llamada «drag along» o «derecho de arrastre».

Configurada como un mecanismo de protección de los socios mayoritarios, permite sortear las técnicas obstruccionistas de los minoritarios, consiguiendo como resultado el traslado eficaz de las posiciones de control sobre la sociedad objeto de adquisición. Así, ante un comprador interesado en adquirir, no solo las partes del capital social interesado en vender, sino todo o parte del resto del capital social ajeno a la operación, el recurso a la cláusula «drag along», permitiría, como mecanismo de arrastre, obligar al resto o una parte del resto de socios a que transijan en desprenderse de sus acciones o participaciones.

Posiblemente la nota más sobresaliente de esta figura sea su atipicidad. No regulada, pero tampoco desterrada de nuestro Ordenamiento Jurídico, la doctrina científica es pacífica en cuanto a su acomodo a nuestro Derecho de Sociedades, si bien no exenta de matices, tras años de vacilaciones. Podría decirse que su «puerta de entrada» a nuestro Ordenamiento es el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil (en lo siguiente, «RRM»). Este precepto prevé la inscripción de las reglas estatutarias que obliguen al socio a vender sus participaciones, dentro o fuera de la sociedad, bajo «circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos». Sentada su naturaleza inscribible, parece razonable extraer la consecuencia lógica, ex –ante, de su validez jurídica, dada la función de control registral de calificar «la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas» (artículos 6 del RRM y 18 de la Ley Hipotecaria). Dado que solo bajo la forma de escritura pública puede instarse una inscripción registral de modificación estatutaria relativa a un «derecho de arrastre» (según el artículo 94.1., 1º y 2º del RRM), es evidente que solo bajo el juicio del Registrador cabe decidir tanto la validez como la inscripción de este tipo de cláusulas.

La clave, una vez más, está en dilucidar acerca de la disparidad de criterios registrales a este respecto. Por ello, es especialmente interesante la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo siguiente, «DGRN») de 4 de diciembre de 2017 (BOE de 27 de diciembre), por la que se desestima el recurso planteado y se confirma el criterio del Registrador de no inscribir una cláusula «drag along», en el marco de una reforma estatutaria, por no requerirse la unanimidad de todos los socios para la aprobación de esta concreta regla de los estatutos. La Resolución resulta interesante por desestimar un criterio que, si bien suficientemente armado en lo argumental, choca con la protección del derecho subjetivo más básico de cualquier socio: la de evitar privarle de un derecho que previamente constaba en su esfera patrimonial. Veamos cómo se desarrolla.

Frente a la modificación de estatutos de una sociedad limitada, vía escritura pública de elevación a público de los acuerdos consignados, la calificación del Registrador fue negativa, con defectos subsanables, por no precisarse el acuerdo unánime de todo el capital social para la reforma estatutaria en lo tocante al derecho «drag along». Ante esto, el recurrente construye un interesado alegato en favor de las mayorías, para la mejor protección de las operaciones de cambio de control de las empresas y como respuesta a los abusos de los socios minoritarios. Se hace curioso que ni el recurrente ni el Centro Directivo hagan alusión alguna al artículo 200.1 de la LSC, el cual prohíbe expresamente la exigencia de unanimidad para la adoptación de acuerdos en sede de junta general de sociedad limitada. Habría sido un argumento interesante, dado que ciertamente el precepto es rotundo y sin aparentes exclusiones. En cualquier caso, su tenor no puede servir como lex specialis para ordenar un supuesto particular: la necesidad de aceptación individual del socio en todo en cuanto pueda perjudicarle (según el artículo 291 de la LSC).

Con todo, su argumentario no puede sostenerse. Así como la tiranía de la mayoría no puede conculcar los derechos de los socios que son minoría, del mismo modo no cabe que las minorías sometan al resto del capital social. De todas formas, de un análisis detallado puede comprobarse que esto no sucede en el supuesto que nos trae aquí. No hay en ningún modo un abuso del minoritario, sino simple defensa de su derecho subjetivo que le había sido reconocido. Se trata, cómo no, del derecho de adquisición preferente, un derecho personal y patrimonial, probablemente el más individual de todos los derechos de entre cuantos pueden conferirse a un socio en estatutos. Pues bien, este derecho se configura como contrapunto al derecho «drag along». Probablemente conscientes de ello, los responsables de la redacción de la cláusula estatutaria objeto de debate, en su apartado tercero, previeron la prevalencia del derecho de adquisición preferente frente al «derecho de arrastre». Sin embargo, se hace insuficiente, en la medida en que el socio más minoritario de todos no puede quedarse excluido de decidir sobre su participación ni sobre su propio derecho de adquisición preferente.

En consecuencia, debe celebrarse esta línea gratamente proteccionista inaugurada por el Centro Directivo, garantista con la autonomía de la voluntad y vencedora frente a la rigidez del RRM (ya manifestada por la Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 2016 (BOE de 9 de junio de 2016), al hilo de la inscripción de una cláusula «tag along»), y en el tono de manifestaciones anteriores, incluso en el ámbito jurisdiccional (Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares nº 232/2010, de 15 de junio, por la que se declaró la nulidad de una cláusula estatutaria, sorprendentemente inscrita, por la que todo socio vendedor únicamente podía vender la totalidad de sus participaciones).

Escrito por José Ignacio Bernardo, Abogado, Área de Derecho Mercantil