La cuenta atrás para la ley de protección de los secretos empresariales

El pasado día 9 de junio del presente se cumplió el plazo que concedía la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de los “secretos comerciales” a cada uno de los Estados miembros para la transposición de su contenido a la norma nacional. Si bien es verdad que más de un titular reza que se “ha aprobado la ley de Secretos empresariales” la realidad es que únicamente se ha aprobado por el Consejo de Ministros el proyecto de Ley, estando en la actualidad en fase de enmiendas hasta el próximo día 19 de junio -y como sabemos solo una vez aprobado por el Congreso, sancionado y promulgado por el Rey y publicado en el BOE se convertirá en Ley-.

Por tanto, estamos absolutamente fuera de plazo y podríamos ser multados por la Comisión Europea –posibilidad ante la cual en otros casos en los que la norma en la que se transpone la Directiva está sometida al principio de reserva de ley se ha aprovechado la figura del Decreto-Ley a fin de cumplir los plazos impuestos desde Europa-. Ello porque ni las multas que podrían imponerse son para tomárselas a la ligera ni el TJCE admite retrasos por problemáticas internas de cada Estado o por la complicación de las medidas legislativas cuyo trámite se representa como necesario para la tramitación de la ley correspondiente.

Centrándonos en la motivación de la Directiva, la misma descansa principalmente en la necesidad de protección del “valor competencial” que el factor de la confidencialidad otorga a cada empresa. No solo respecto de su ámbito técnico sino también en relación a las estrategias comerciales seguidas o la forma de trabajar con personas externas a la misma, como clientes o proveedores. La Directiva cita la globalización, la externalización de servicios y el uso masivo de las nuevas tecnologías como factores que contribuyen al aumento de prácticas desleales que tienen como fin apropiarse indebidamente de los secretos empresariales protegidos.

La primera regulación sobre los secretos empresariales se recogió en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio –más conocido como el Acuerdo sobre los ADPIC, firmado en 1994-, que se incorporó al Convenio por el que se crea la Organización Mundial del Comercio como uno de sus Anexos. Con la Directiva se pretende superar las diferencias existentes entre los Estados miembros respecto de la regulación de la materia, defendiéndose desde Europa la necesidad urgente de armonización y unificación entre las mismas.

En España el secreto empresarial se reguló de la mano del art. 13 de la Ley 3/1991 de 10 de Enero de Competencia Desleal, que tras la publicación de la Ley de Secretos empresariales quedará modificado de tal manera que contendrá una remisión directa a la misma. Este posible solapamiento entre normas fue criticado por el CGPJ, al no haberse planteado la posibilidad de desarrollar dicho artículo en el sentido exigido por la Directiva, en vez de transponerla con una nueva ley.
El secreto empresarial –se decidió modificar el término “secreto comercial” utilizado en la Directiva por este al estar ya asentado en la Doctrina y Jurisprudencia nacional- se define en el proyecto de Ley como toda aquella información que sea secreta y cuyo valor resida justamente en el carácter secreto de la misma, castigándose “el acceso, la apropiación y la copia de documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes que contengan el secreto comercial o a partir de los cuales se pueda deducir”, siempre que no exista consentimiento por parte del titular –concepto que también ha sido modificado, ya que la Directiva se refiere al “poseedor de un secreto comercial”-. También se protege el uso de dicho secreto empresarial por un tercero que conozca el origen ilícito del mismo o que debiera conocerlo. Por otro lado, tanto la Directiva como el proyecto de Ley, se cuidan mucho de enumerar los supuestos en los que no existe infracción, entre los que encontramos, por ejemplo, los casos de la “ingeniería inversa” –cuando se obtiene el secreto empresarial a partir del estudio de un objeto al alcance del público-. Además, el proyecto hace expresa advertencia de la posibilidad de imponer las sanciones previstas en el art. 247 LEC si se acreditara la mala fe del empresario como efecto disuasorio ante un posible abuso de las medidas de protección reguladas.

La protección del “secreto empresarial” se pretende mediante la regulación de diferentes aspectos: (i) la concreción de un catálogo de acciones disponibles al perjudicado; (ii) la configuración de un procedimiento judicial más eficaz y ágil a través del desarrollo de diligencias de comprobación de hechos, el acceso a fuentes de prueba o la posibilidad de solicitar medidas de aseguramiento de las mismas; (iii) la regulación de medidas cautelares; (iv) la protección de la confidencialidad del secreto empresarial mientras el procedimiento judicial esté vivo y también tras la Sentencia con medidas como la publicación parcial de la misma; y (v) la regulación exhaustiva de las indemnizaciones por daños y perjuicios, tanto respecto a su contenido como a las bases de liquidación de las mismas.

En todo caso, al estar el Proyecto en fase de enmiendas, su contenido puede no ser el definitivo, debiendo esperar a la publicación de la Ley en el BOE para conocer con exactitud cuál será la regulación nacional de la materia. Igualmente se tendrá que tener en cuenta que dicha regulación podrá ser objeto de control por la Comisión creada para ello conjuntamente con la Oficina de Propiedad Intelectual y que desde la Unión Europea también podrán acordarse medidas relacionas con la materia en virtud del principio de subsidiariedad del art. 5 del Tratado de la UE.

Escrito por Ana Grau, Abogada, Adarve Abogados