Algunas notas sobre el Recurso de Casación Contencioso-Administrativo

Cumplidos ya tres años desde la entrada en vigor del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, aprobado por la Disp. Final 3ª de la LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, es hora de efectuar una valoración de su incidencia en términos prácticos y realistas, abandonando las especulaciones que se expresaron en muchos artículos doctrinales publicados tras su inmediata entrada en vigor.

Una primera aproximación objetiva es la confirmación de que se trata, como se preveía, de un medio impugnatorio de gran dificultad técnica y dudosos efectos prácticos para los operadores jurídicos desde la perspectiva de la defensa de los intereses del cliente, o del justiciable en términos más amplios (abogados, Abogacía del Estado, y Fiscalía para los procedimientos de protección de los derechos fundamentales y otros procedimientos especiales).

Dos son las razones principales de esta conclusión: 1º) la propia naturaleza y finalidad del recurso, descrita ya en la exposición de motivos de la LO 7/2015, de 21 de julio, en la que se expresa sin ambigüedad que la nueva regulación atiende a una finalidad nomofiláctica de formación, depuración y fijación de un cuerpo de doctrina jurisprudencial uniforme (el interés casacional objetivo) en detrimento de la finalidad de corrección de situaciones de lesión de la justicia material en perjuicio del ciudadano, materia más propia de la segunda instancia o recurso de apelación; y 2º) el fracaso del proyecto normativo más extenso en el que se gestó la introducción del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, pues se quedaron sin aprobar sus dos complementos más necesarios: a) la introducción de la generalización de la segunda instancia para todos los procedimientos contencioso-administrativos, y b) la vinculación efectiva de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los órganos jurisdiccionales de inferior rango (aprobación de los tribunales de lo contencioso-administrativo como órganos colegiados de 1ª Instancia).

Así pues, con esta reforma a medias, el recurso de casación contencioso-administrativo se ha quedado a medio camino de sus objetivos, pues se han deteriorado en la práctica las posibilidades de defensa de la justicia material al permanecer en vigor los procedimientos en única instancia, los más importantes en cuanto a interés económico y jurídico en juego, planeamiento urbanístico, sanciones de gran cuantía, materia tributaria, protección de datos, función pública, responsabilidad patrimonial, y un largo etc. del que conocen actualmente los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional sin posibilidad de apelación, instancia en la que se deberían depurar las causas habituales de lesión de la justicia material (incongruencia de la sentencia, falta de motivación, error en la valoración de la prueba, cambio de criterio del tribunal respecto a una jurisprudencia asentada, etc.) y no puede enjuiciarse en casación.

Un segundo aspecto confirmado es el efecto fuertemente restrictivo del sistema de admisión basado en la acreditación de la concurrencia en el caso concreto de un interés casacional objetivo (art. 88.1 LJCA), para lo que tampoco ha servido de remedio el listado de supuestos en los que se presume la existencia de interés casacional objetivo (art. 88.2 LJCA) pues se trata de una presunción iuris tantum que precisa de concreción motivada y suficiente (a criterio de la Sala) en el escrito de preparación.
Las estadísticas lo confirman: en el año 2017, el porcentaje de recursos inadmitidos fue del 81% para todas las secciones de la Sala Tercera, y del 93% en su Sección 5ª. En 2018, las inadmisiones ascendieron a entre un 84% u 85%, y en el primer semestre de 2019 se han inadmitido el 92% de los recursos preparados.

Las estadísticas de admisión son decepcionantes. Así que, sin perjuicio de reconocer que la reducción de la carga de trabajo de la Sala Tercera del Tribunal Supremo es un objetivo cumplido (esa era una de las finalidades de la reforma) es indudable que a cambio se está resintiendo gravemente la calidad de la justicia material como objetivo básico del sistema procesal de recursos.

Por ello, quien suscribe estas notas de reflexión, y creo que la generalidad de los operadores jurídicos, considera urgente que el legislador se atreva de una vez, y con la suficiente generosidad, a aprobar la introducción en la Ley Jurisdiccional de una segunda instancia, un recurso de apelación frente a las sentencias que ahora se dictan en única instancia, cuyo conocimiento corresponda a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el que se puedan corregir para los asuntos cuya importancia indudable lo merece, defectos de incongruencia, motivación, denegación de prueba o incorrecta práctica o valoración de la misma, cambios de criterio jurisprudencial no suficientemente motivados, etc., por ser defectos que no tienen acceso al actual modelo de recuso de casación contencioso-administrativo.

En otro orden de cosas, y mientras la actual situación no se modifique, los operadores jurídicos tendremos que afinar mucho los argumentos de convicción para la admisión de los recursos de casación, debiendo recordar algunos criterios generales:

• La cita de jurisprudencia para acreditar el interés casacional debe ser de otras Salas del Tribunal Supremo, u otra Sección de la misma Sala, pues una sentencia de la misma Sección o Sala lo que revela es un cambio de criterio y no representa una infracción o un interés casacional objetivo.
• Debe tratarse de derecho vigente.
• Los errores in procedendo no se pueden alegar (incongruencia, motivación defectuosa, etc.).
• Hay que ser muy selectivo en la elección del motivo que justifica la casación (no más de dos o tres).
• Hay que tener consciencia, aunque el cliente no lo entienda, de que la finalidad del recurso es la fijación de doctrina, no la resolución de situaciones de justicia material (para eso deberíamos contar con el inexistente recurso de apelación ante el TS, pero esa es otra cuestión).
• Al construir la argumentación sobre la existencia de interés casacional de nuestro caso concreto, éste (el caso que afecta a nuestro cliente) es en principio secundario y hasta despreciable “procesalmente” para la Sala, lo que importa es convencer al tribunal de que nuestro asunto tiene una proyección en la esfera de un concreto sector jurídico que es susceptible de afectar a un gran número de situaciones análogas que se van a repetir en el futuro, y por tanto trasciende la situación de nuestro caso concreto.
• Los supuestos legales de presunción de existencia de interés casacional del art. 88.2 LJCA, son iuris tantum y necesitan de argumentación complementaria pese a la claridad de la exposición de motivos de la LO 7/2015, de 21 de julio que dice “El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo.”.
• Se debe procurar en la medida de lo posible obtener de la Sala en el trámite de admisión, que ejercite la facultad de someter a deliberación un motivo de inadmisión dudoso por la vía del art. 90.1 LJCA, es una oportunidad de subsanación, aunque excepcional, es decir, graciable…, pero no está de más solicitarlo por otrosí en nuestro escrito de preparación.
• Si conseguimos finalmente la admisión y formamos parte del afortunado 8% que lo logra, no por ello debemos esperar la estimación del recurso, por tanto habrá que desarrollar a conciencia en el escrito de interposición los motivos admitidos pudiendo añadir un precepto no citado en el escrito de preparación, pero siempre relacionado con los preceptos citados en el mismo. Recordar que no está permitido introducir cuestiones nuevas. La Sala Tercera es un tanto proclive a admitir la depuración y enriquecimiento de los recursos admitidos, pero no su reconstrucción.

Escrito por Luis Gutiérrez-Maturana del Santo, Socio de Adarve