Del encubrimiento y el whatsapp

Es de sobra conocido por todos que en la aplicación de mensajería instantánea whatsapp existe una opción que permite la creación de un grupo, en el que todos los usuarios añadidos al mismo, tienen acceso a una misma conversación. A raíz de ello, se ha planteado la cuestión de qué ocurre con aquellos miembros que, perteneciendo a un mismo grupo de la aplicación, son conocedores de la existencia de un delito en el que no han participado. ¿Podrían ser considerados autores de un delito de encubrimiento?

A continuación se exponen brevemente las notas más esenciales del delito de encubrimiento que, en nuestro ordenamiento jurídico, se configura como un delito autónomo previsto y penado en los artículos 451 y siguientes del Código Penal vigente. Sin embargo, anteriormente no se encontraba configurado de esta manera, ya que el legislador lo consideraba como una forma más de participación en la comisión de cualquier delito junto con la autoría y la complicidad.

Comete delito de encubrimiento el sujeto que, teniendo conocimiento de la comisión de un delito anterior, en el que no ha participado, impide, con su conducta, que se descubra la infracción previa. Las conductas que suponen encubrimiento de un delito previo están expresamente establecidas en el Código Penal, y son las siguientes:

• Auxiliar a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito. No se debe confundir esta conducta con el delito de receptación previsto y penado en el artículo 298 del CP, pues a pesar de que la mecánica objetiva de la comisión del hecho es idéntica en ambos delitos, la intención con la que actúa el autor no lo es. En el encubrimiento se auxilia a que otros se benefician del delito, sin ánimo de lucro propio; no obstante en el delito de receptación, el ánimo con el que actúa el autor es el de obtener un beneficio propio. Un ejemplo de esta modalidad de encubrimiento podría darse cuando una persona guarda el dinero obtenido del tráfico de drogas sin lucrarse de ello ni obtener un beneficio a cambio. Simplemente lo guarda para que los autores del delito puedan beneficiarse de él.
• Ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. Esta conducta fue objeto de discusión en la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha de 27 de octubre de 2008 (nº 684/2008, rec. 334/2008), por la que entendió que era culpable de un delito de encubrimiento la persona que, tras haber sido informada por su sobrino de que habían detenido a su padre, conociendo que el detenido se dedicaba a la venta de droga y con el fin de evitar que fueran halladas pruebas de la mencionada actividad ilícita, se puso en contacto con su esposa y le dijo que fuera al domicilio de su cuñado para que recogiera el dinero procedente del negocio ilegal que ocultaba en su domicilio.
• Ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura. En su sentencia de fecha 16/01/2019, el Tribunal Supremo (sec. 1º,, nº 715/2018, rec. 533/2018) entendió que existía encubrimiento por parte de persona que, teniendo conocimiento de quién había sido el que había apuñalado a otra persona causándole la muerte, le ayudó a eludir la investigación policial y a sustraerse de su busca y captura para lo cual, ese mismo día le trasladó en su vehículo desde León a Galicia donde se refugió y no fue descubierto hasta que se entregó posteriormente.

No obstante, y a diferencia de lo que ocurre con las anteriores dos conductas descritas, el legislador para esta tercera modalidad de encubrimiento (apartado 3 del artículo 241 del Código Penal), ha considerado que debe concurrir alguna de estas dos circunstancias: 1) Que el delito encubierto sea uno del listado numerus clausus que aparece en el apartado a) del citado precepto. Delitos que se caracterizan por su especial gravedad. O 2), que el encubridor del delito sea funcionario público que haya obrado con abuso de tal condición, siendo esta la modalidad agravada para quienes cometen encubrimiento.

Con la definición del delito y con los ejemplos mencionados, podemos distinguir con claridad los elementos que deben concurrir para que el hecho sea típico, culpable y punible:

• El primero de ellos es la existencia previa de un delito;
• El segundo de los elementos que se ha de dar es la no intervención en la previa comisión del delito como autor o como cómplice;
• El tercer elemento y al que haré de nuevo mención más adelante, es tener conocimiento de la comisión del delito;
• Y, por último, la conducta que conlleve la ocultación de ese hecho típico.

Volviendo a la cuestión que se plantea al inicio, el simple hecho de conocer de un delito por formar parte de un grupo de whatsapp no podría atribuirse a una conducta encubridora, debiendo concurrir, aparte del conocimiento del delito, los demás elementos referidos que hicieran la conducta punible. Esto, lleva a plantear otra cuestión y es: ¿Qué ocurre cuando los usuarios son conocedores del delito a través de un video, que uno de ellos decide compartir y que, tras ser visionado, lo borra? ¿Estaría encubriendo la existencia de un delito previo?

Este tipo de situaciones, por desgracia, son más habituales de lo que creemos, pues son numerosos los casos en los que uno de los usuarios decide compartir por un grupo de whatsapp el maltrato o “bullying” que se le realiza a algún compañero de clase. Ocurre, también, con aquel que se grava conduciendo su vehículo superando el límite de velocidad permitido y decide enviárselo a sus amigos por whastapp.

En el supuesto de que los usuarios que, tras haber visionado el video, procedieran a eliminarlo, no serían considerados en nuestro ordenamiento jurídico como encubridores del delito pues, atendiendo al principio de seguridad jurídica y al principio de legalidad, sólo pueden ser castigadas aquellas conductas que están previstas y penadas en el Código Penal, y borrar un video de la comisión de un delito, al que se ha tenido acceso, no comporta ninguna de las conductas previstas en el artículo 251 del Código Penal. No obstante, aquel que fuera conocedor de un delito a través de este medio, tiene la obligación de denunciarlo, siempre y cuando el delito sea perseguible de oficio, tal y como se prevé en el artículo 264 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En España existe la obligación de denunciar todas aquellas conductas delictivas de las que se tiene conocimiento. Sin embargo, el no hacerlo no conlleva ningún tipo de sanción, por lo que, lo que ocurre, en muchos de estos casos, es que el delito queda impune, pues los únicos testigos de la comisión del hecho delictivo, que son aquellos que han visionado el video, no llegan a presentan denuncia.

Como ya se ha dicho, encubrir significa ocultar una conducta previa ilícita que se sabe que es contraria a derecho y que, precisamente por ello, se está evitando que sea descubierta. Por ello, no está previsto que se pueda cometer encubrimiento por imprudencia, pues en el encubrimiento, el sujeto activo actúa siempre con ánimo de lesionar el bien jurídico protegido, que en este delito es la Administración de justicia como garante en la averiguación y persecución de las conductas delictivas.

Por ello, el encubrimiento se encuentra dentro del Título XX del Código Penal, que versa sobre los delitos contra la Administración de Justicia, concretamente, en el capítulo III.

Para terminar con esta breve exposición sobre las notas más esenciales del delito de encubrimiento, es necesario indicar que existen personas que están exoneradas de cualquier responsabilidad en la comisión de este delito por nuestro ordenamiento jurídico. Así pues, son personas exentas de responsabilidad y que podrán encubrir la comisión de un delito sin que su conducta resulte culpable y punible, con la excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del art. 451.1 del CP, el cónyuge o la persona ligada al autor por análoga relación de afectividad, los ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza o adopción o afines en los mismos grados.

Escrito por Beatriz de Cos, abogada de Adarve