El dividendo mínimo obligatorio: Artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital
El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), ha recobrado vigencia desde el 1 de enero de 2017. Su reactivación supone abrir la posibilidad a los socios de sociedades de exigir el reparto de, al menos, un tercio del beneficio propio de la explotación del objeto social y, en caso de ser negada dicha distribución, de separarse de la sociedad transmitiendo su participación al precio que determine un auditor designado por el Registro Mercantil (artículo 353 LSC).
Este nuevo precepto se configura como una importante herramienta que se concede a los minoritarios, y sobre todo, a aquellos que se encuentran en una situación de conflicto con la sociedad o con el socio de control.
La introducción de este precepto en la LSC puede suponer un cambio radical en el enfoque de las relaciones entre la sociedad y sus socios minoritarios pudiendo generar un alto grado de litigiosidad en sociedades familiares y sociedades con posibilidad de conflicto en función de su estructura accionarial.
Y la modificación consiste en que se cambia radicalmente el principio general del derecho al dividendo antes condicionado a la previa aprobación de la Junta General como órgano soberano de la sociedad introduciéndose ahora la posibilidad de que un socio minoritario pueda forzar el reparto de dividendos.
Tal fue el terremoto que causó el precepto que transcurridos apenas ocho meses desde la entrada en vigor de la norma, el legislador suspendió su vigencia, primeramente hasta 31 de diciembre de 2014, para, posteriormente, prorrogar la suspensión hasta 31 de diciembre de 2016.
Esas sucesivas suspensiones evidenciaban la inoportunidad de la entrada en vigor de este precepto debido a la especial situación que atravesaba el tejido empresarial español y su elevado nivel de endeudamiento así como manifiestas lagunas y carencias técnicas de la nueva normativa. Se esperaba que dichas insuficiencias fueran resueltas antes de su definitiva entrada en vigor pero la realidad es que no ha sucedido.
Esta improvisación y precipitación legislativa ha sido muy criticada por la doctrina mercantilista que se ha llegado a plantear como una medida más razonable la de derogar definitivamente el precepto cuestionándose que aunque la intención del legislador era evitar un abuso de los socios mayoritarios en realidad se puede llegar a la situación inversa, en la que los minoritarios utilicen este derecho de separación de forma abusiva, controlando la decisión sobre el reparto de dividendos en la sociedad.
En este sentido se ha planteado que esta cuestión debería ser sometida en el seno del futuro Código Mercantil a fin de que pudiera ser informada convenientemente por los órganos consultivos y sometida a información pública y al oportuno debate jurídico, de forma que su regulación final fuera la adecuada eliminando además inseguridad jurídica.
En un rápido análisis del artículo en cuestión vemos que para ejercitar el derecho de separación por parte del socio minoritario tienen que cumplirse unas condiciones que incluso su interpretación no es pacífica:
1.- La sociedad debe encontrarse por lo menos en el quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil.
La Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 26-3-2016 ha tenido ocasión de matizar que este requisito se refiere a los resultados no distribuidos del quinto ejercicio, de forma que la decisión de no distribución debe tomarse en el sexto ejercicio.
2.- Que el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la Junta General no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
En la referida sentencia de la Audiencia Provincial parece que se flexibiliza este requisito considerando suficiente con que el socio manifieste de manera inequívoca su posición favorable al reparto de dividendos dejando expresa constancia en el acta de la Junta.
3.- Que la Junta no acuerde el reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior y que sean legalmente repartibles.
También la referida sentencia ha tenido ocasion de matizar este requisito adoptando un criterio contable y concluyendo que para que un ingreso pueda ser excluido de la cifra final de los beneficios propios de la explotación del objeto social debe ser un ingreso ajeno a la actividad típica de la empresa, de cuantía significativa y asimilándolo al concepto de ingreso excepcional según lo definido en el Plan General Contable.
En conclusion, el artículo 348 bis intenta poner fin, aunque de una forma poco afortunada, a una práctica de algunos grupos de control de sociedades, consistente en no repartir dividendos, en ocasiones porque obtienen rendimientos de la Sociedad por otras vías, tales como remuneraciones como trabajadores o administradores, o como contratistas.
Esperemos que el actual legislador consciente de la imperfección de la norma, lleve a cabo su reforma, primando como más razonable un imperio despótico de la mayoría pero controlado judicialmente por la vía del artículo 7.2 CC, que un abuso de la minoría.
Escrito por Juan José García, Socio