El Tribunal Supremo no cambia su doctrina sobre la Nulidad de Cláusulas Suelo para profesionales y empresarios
Comentarios a la STS 168/2020 de 11 de marzo
LA SITUACIÓN ACTUAL
A pesar de la particular y extraordinaria situación que el sector jurídico (como el resto) está viviendo debido a la Pandemia COVID (situación que empezó siendo kafkiana y va convirtiéndose en orwelliana), hay “máquinas” que siguen funcionado bien, mientras que hay otras que meramente siguen funcionando. Nos explicamos.
La suspensión de los plazos procesales por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo así como la práctica inactividad de los juzgados civiles ha convertido para muchos abogados procesalistas el periodo de confinamiento en un transitar por un largo desierto del que no se atisba su final. Y, al mismo tiempo, todos están buscando la próxima veta en la mina que les permita salir al menos indemnes de esta incierta situación.
Sin embargo, como no hay noche sin día, una sentencia de nuestro Alto Tribunal ha venido para alegrar los corazones de muchos atribulados operadores jurídicos, que, mano sobre mano, se preguntan ahora no solo ya por el resultado de sus pleitos, sino sobre, todo, y más importante, sobre el momento de su terminación.
LA SENTENCIA
Ha sido publicada recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo nº 168/2020, si bien fue dictada el 11 de marzo. En ella el Supremo resuelve un recurso de casación interpuesto por una entidad bancaria frente a la condena realizada en primera y segunda instancia declarando la nulidad de una cláusula suelo incluida en un préstamo hipotecario. Lo novedoso es que en este caso los actores eran un empresario individual y su esposa, quienes habían solicitado la financiación para la compra de una licencia de taxi. Ambos, por tanto, no consumidores en función de ser mercantil el destino del préstamo, tal y como tiene establecido la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.
En la resolución de primera instancia, confirmada por la Audiencia, se considera nula la cláusula por no superar el control de incorporación, al no haber entregado el Banco la Ficha de Información personalizada (FIPER) conforme era preceptivo según la EHA 2899/11 de 28 de octubre) y por entender que, en consecuencia, los prestatarios no habían tenido la oportunidad de conocer dicha cláusula al momento de celebración del contrato. Y el Tribunal Supremo desestima el Recurso de Casación interpuesto por la entidad bancaria, confirmando la resolución de apelación.
LO QUE PARECE QUE DICE LA SENTENCIA
Para cierto sector específico de la abogacía el Tribunal Supremo abre la espita de la nulidad de las condiciones generales de contratación también a los profesionales y empresarios y extiende también el control de transparencia a los préstamos hipotecarios suscritos por los mismos. Sin embargo, como la propia resolución se encarga de reseñar, no se trata en este caso del control de transparencia (con su doble cara, control de transparencia material y control de abusividad), que nos conducen a la normativa tuitiva de consumidores y usuarios (RDL 1/07 de 16 de noviembre), sino que se trata meramente del control de incorporación, el cual es aplicable también a empresarios y profesionales, y que se regula en la Ley de Condiciones Generales de contratación (Ley 7/98 de 13 de abril).
Así, la jurisprudencia siempre ha establecido que los préstamos hipotecarios suscritos con profesionales y empresarios están sometidos al control de incorporación estipulado en los art 5 y 7 de dicho cuerpo legal -con respecto a las condiciones generales de contratación que contengan- y que por tanto, es necesario, además de que la cláusula sea “clara, concreta y sencilla”, que no sea “ilegible, ambigua, oscura o incomprensible” que el adherente “haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato”.
Es decir, no existe un automatismo entre el hecho de que el demandante no tenga la condición de consumidor o usuario (es decir que se trate de profesional o empresario) y el hecho de que deba considerarse válida la condición general de contratación. Sino que, cuando es impugnada su validez, la cláusula en cuestión debe ser sometida a este control de incorporación que se establece en estos artículos, y superarlo.
De hecho, como dice el Alto Tribunal en esta resolución, el sometimiento a estos requisitos no se desprende solo de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, sino que se regula de manera expresa en la norma (arts 5 y 7 LCGC).
LA PREGUNTA
Cabe preguntarse por qué teniendo la cláusula una transparencia formal y gramatical, como parece ser en este caso, sin embargo el Tribunal Supremo entiende que no ha podido ser conocida por los prestatarios. ¿No se les debe suponer la lectura de la escritura? ¿No hace mención el Notario en ella a que los prestatarios la han leído o a que se la ha leído él a los prestatarios?
Esta duda se haría mayor si efectivamente los prestatarios hubieran tenido a su disposición el borrador de la escritura en la Notaría con tres días de antelación a la firma para poder examinarlo, como previene la norma (at 30.2 EHA 2899/11 de 28 de octubre), y como , según parece, sí debió de suceder en este caso; pues la sentencia del Supremo no menciona en sus antecedentes este extremo como causa de la resolución de la Audiencia que estima la nulidad de la cláusula por no cumplir el requisito de incorporación, sino que tan solo menciona la falta de entrega de la FIPER.
Precisamente el propio Tribunal Supremo había declarado hacía menos de dos meses, en su STS 23/2020 de 20 de Enero -también referente a un préstamo hipotecario para compra de licencia de auto-taxi- que SÍ debe entenderse que ha habido oportunidad de conocer la cláusula por el adherente por el mero hecho de estar incorporada a la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible “la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio”. Aquí está, por tanto, el “quid de la cuestión”.
Por una parte, podría entenderse que nuevamente el Tribunal Supremo lleva la protección a los prestatarios, en este caso incluso aun no siendo estos consumidores, hasta un límite que, bajo nuestra consideración, va más allá ya no solo del hombre medianamente diligente sino, en este caso, del profesional o empresario medianamente diligente.
LO QUE EN REALIDAD DICE LA SENTENCIA
Pero en realidad, lo que hace esta resolución del Supremo es meramente precisar i) que el control realizado por la Audiencia Provincial no es un control de transparencia sino un control de incorporación, el cual, según su jurisprudencia, es posible llevar a cabo en contratos celebrados por profesionales o empresarios; ii) y que según su jurisprudencia (cuya infracción se denuncia en el recurso) la oportunidad de conocer la cláusula por el adherente forma parte del requisito de incorporación (además de ser un exigencia puramente legislativa al contenerse expresamente en el art 7. A) de la Ley 7/98 de 13 de abril).
Como se dice en los propios fundamentos de Derecho, la sentencia no entra sin embargo a dilucidar si el hecho de estar redactada la cláusula de una forma clara y gramaticalmente comprensible implica, de por sí, la oportunidad de conocerla por los prestatarios, empresarios individuales, puesto que esta es una cuestión que debe impugnarse por la vía del Recurso de Infracción procesal y el recurso interpuesto en este caso, y que está resolviendo el Tribunal con esta sentencia, es un Recurso de Casación. Por tanto, sigue vigente la línea jurisprudencial anterior y ningún bandazo se ha producido, contrariamente a lo manifestado una parte de la prensa jurídica especializada tras la publicación de la Sentencia. En consecuencia, parece que la “máquina” de nuestro Alto Tribunal sigue funcionando bien, y que nuestro máximo intérprete del Derecho material no va dando en esta materia tumbos a uno y otro lado de la carretera.
CONCLUSIÓN
Por tanto, bien leída, la sentencia no modifica en absoluto la jurisprudencia existente del Tribunal Supremo, de la que es buena muestra la antecitada STS 23/2020 de 20 de enero, en torno al requisito de incorporación cuando se trata de profesionales o empresarios. Cuestión distinta es que la máquina consumerista no vaya a aprovechar que el Pisuerga para por Valladolid para esgrimir esta resolución e inundar con una nueva ola los juzgados con reclamaciones de nulidad de condiciones generales de contratación en préstamos suscritos por profesionales y empresarios, intentado un resultado favorable por los jueces de instancia. Esta “máquina”, sin duda, seguirá funcionando. O, como dicen los ingleses: “business as usual”.
Mejor sería que estos nuevos y potenciales justiciables no se dejasen deslumbrar por este brillo aparente y momentáneo que con el color del oro aparece cual espejismo al estar frete a esta resolución, pues, como decimos, durante una travesía en el desierto, no siempre aparece el agua, por mucha sed que se tenga, ni en la mina es oro todo lo que reluce.
Escrito por Javier Cabello, Socio de Adarve