La drittwirkung o la renuncia voluntaria al «derecho de veto» del socio afectado por una reforma estatutaria

«Como decíamos ayer»[1] , la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, «DGRN») resolvió el pasado 4 de diciembre sobre el criterio registral para la inscripción de las cláusulas drag along y, por ende, de toda modificación estatutaria que impactare en los derechos y obligaciones del socio disidente.

Es el propósito de estas líneas abordar algunos de los interrogantes que encierran las conclusiones extraídas de la anterior entrada, toda vez que no consta en el BOE publicación posterior de ninguna resolución sobre la materia. En este punto, puede decirse que el Centro Directivo ha consagrado el viejo brocardo quod omnes tangit ab omnibus approbari debet [2] . Como sabemos, esto es así por aplicación directa, no solo del artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, «LSC»), sino también por su regla siamesa del artículo siguiente, que consagra la necesidad de consentimiento del socio afectado en lo tocante a la modificación de sus derechos individuales. Con dudosa técnica normativa, este precepto 292 no hace sino replicar el sentido general dado por su anterior, solamente introduciendo dos nuevos elementos valorativos: primero, se dirige únicamente a las sociedades de responsabilidad limitada (supuesto del que trae causa la Resolución de la DGRN); segundo, recoge la afectación de derechos individuales del socio, mientras que el artículo 291 señala exclusivamente el gravamen de nuevas obligaciones –la erosión de los derechos individuales a que hace referencia el artículo 292 no es otra cosa que una nueva obligación, ergo un supuesto claro del artículo 291-.

Varias son las cuestiones que traslucen de las conclusiones anteriores. Nos gustaría abordar una: la posibilidad del socio de renunciar a los derechos que le asisten por mandato de los artículos 291 y 292 de la LSC. Esta, a su vez, tendría como derivadas las cuestiones de la instrumentación de su derecho de separación y, por último, la vía del pacto parasocial.

La mera expectativa de rechazo de un socio a un derecho legal que le pueda ser favorable no cuadra con lo que se espera de su comportamiento. Sin embargo, la autonomía de la voluntad tiene una vis expansiva como corresponde al Derecho Privado en un régimen de libertades. Y como quiera que esta eventualidad pueda darse, debe tener respuesta.

La posibilidad de renuncia de un socio afectado frente a una reforma estatutaria se traduce en una suerte de derecho legal de veto, por supuesto no concebido en términos generales, sino solo en lo tocante a su esfera iusprivativa y patrimonial. Lo que planteamos aquí ni siquiera se trataría de una negativa al ejercicio del derecho, sino de una renuncia anticipada al ejercicio del mismo, en caso de que se diera el supuesto habilitante para poder dar el consentimiento a la modificación de estatutos. ¿Es esto posible? Pues bien, los derechos de los artículos 291 y 292 de la LSC contienen el desarrollo de un derecho constitucional –que no fundamental-, como lo es la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución, el cual contiene un mandato para con los poderes públicos, pero no regula las relaciones entre particulares, (como aquí se presenta el caso, entre sociedad y socios). Cabría, pues, preguntarse acerca de la eficacia horizontal de este derecho. Y resulta que, aun en el caso de que fuera un derecho fundamental, vería su eficacia limitada. A fortiori, en el caso de un derecho subjetivo, constitucional pero no fundamental. El Tribunal Constitucional, ya desde el comienzo de su singladura (Sentencia 34/1984, de 9 de marzo [3]) viene incorporando a nuestro sistema la doctrina alemana de la Drittwirkung der Grundrechte . En virtud de esta doctrina, es perfectamente posible la disposición de un derecho como el consagrado por la LSC, hasta el límite de su renuncia. Esta disposición no admite más líneas rojas que la ley, la moral y el orden público (artículo 1255 del Código Civil), así como el canon de interpretación del artículo 10 de la Constitución: la dignidad humana.

La salvaguarda del orden público quedaría incólume, ya que el socio seguiría conservando un mecanismo de último recurso: el ejercicio del derecho de separación. A través del artículo 346 de la LSC, el socio disidente tiene fundamento legal para separarse de la sociedad, simplemente bajo el supuesto de producirse una modificación estatutaria como la prevista y no votar a favor de la misma. El plazo será de un mes a contar desde la publicación del acuerdo societario en el BORME, o desde la comunicación individualizada (artículo 348 de la LSC).

No se quieren terminar estas líneas sin referenciar la alternativa práctica que en el tráfico mercantil se aprecia para rescatar del control de legalidad registral estas modificaciones estatutarias. La vía del pacto parasocial se configura como la más idónea. No tanto por poder contener un acuerdo de drag along entre socios (una vez conseguido el acuerdo, se tiene el consentimiento, luego se vence el obstáculo del Registrador Mercantil para su inscripción como reforma estatutaria y ya tan factible sería el pacto como la reforma de estatutos), sino por la posibilidad que ofrece de pactar, obligatoria y no estatutariamente, la renuncia de todos los socios a ejercitar en cualquier momento los derechos de los artículos 291 y 292 de la LSC, o bien simplemente el pacto por el que los socios regulan de una forma distinta a la de dichos artículos el procedimiento de modificación de estatutos. Bien se trate de un pacto de relación, bien de organización [5] , tendría el enforcement inter partes propio de toda relación obligatoria (la acción de indemnización de daños y perjuicios, la acción de cumplimiento, o la facultad resolutoria, entre otras), más la oponibilidad frente a la sociedad si todos los socios son firmantes del pacto.

En definitiva, el socio tiene un amplio abanico de posibilidades legales a su alcance. Puede, no solo contribuir a modificar los estatutos, sino también negarse a hacerlo; puede renunciar a cualquier derecho que le beneficie (sin transgredir el orden público ni los límites a la dignidad de la persona); puede pactar con los otros socios fuera de los estatutos y, por último, puede separarse de la sociedad.

Escrito por José Ignacio Bernardo Iglesias, Abogado, Área de Derecho Mercantil 

[1] Parafraseando a Fray Luis de León y a Miguel de Unamuno, quienes pronunciaron, en distintas épocas, esta expresión de comienzo y a la vez de nexo con las lecciones anteriores.

[2] Lo que a todos concierne, por todos debe ser aprobado.

[3] BOE de 3 de abril de 1984.

[4] Teorizada por NIPPERDEY, RAISER o HESSE, e introducida en nuestro Derecho patrio por QUADRA-SALCEDO.

[5] Según la celebérrima clasificación tripartita de G. OPPO en I contratti parasociali, 1942): pactos de relación, pactos de atribución y pactos de organización.