La manada: entre la indignación y la duda

¿Insuficiencia de la norma penal o aplicación lenitiva de la misma?

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (de 20 de marzo) ha causado una profunda conmoción y malestar en el conjunto de la sociedad, así como la estupefacción e incomprensión por la mayor parte de la ciudadanía. Esta resolución ha alejado a la sociedad de los profesionales del Derecho y en concreto de aquellos que, de entre éstos, se encargan de impartir justicia. Y también ha puesto a los políticos, siempre animosos por pescar en cualquier nuevo caladero de votos, a buscar de inmediato una solución para arreglar el aparente desaguisado y calmar el clamor popular. Conviene, por tanto, realizar un examen de dicha resolución con un mínimo de rigor técnico jurídico para deslindar lo que corresponde a la aplicación del Derecho de lo que corresponde a meros juicios de valor o de moralidad.

Sobre el consentimiento

El núcleo central sobre el que versa el caso es la existencia o no de consentimiento por parte de la víctima a la realización de las prácticas sexuales que tuvieron lugar, así como el correlativo conocimiento, comprensión y aceptación por los acusados de la posible ausencia del mismo. Así, los hechos no son objeto de controversia, más que en sus matices, y sí lo es, sin embargo, el estado volitivo de uno de los intervinientes (concretamente el de la víctima), así como el estado cognoscitivo de los acusados. Estos elementos presentan problemas de prueba puesto que pertenecen a la esfera interior o mental de esas personas. Pero se puede acceder a este estado y considerar como acreditada o no su existencia partiendo de otros elementos y circunstancias objetivos y exteriores que tuvieron lugar de manera coetánea, previa y posterior a los hechos.

Así sucede con varios hechos totalmente acreditados en el acto del juicio, de los que parecen desprenderse elementos más que suficientes, como ha hecho la sentencia, para entender que la voluntad de los acusados era llevar a la denunciante a aquella situación, de la cual fueron plenamente conscientes, sin que les importaran sin embargo lo más mínimo los deseos o voluntad de dicha víctima. Con ello, como dice la sentencia, quedaría plenamente configurado el tipo penal de abusos sexuales con prevalimiento.

Además, concurre en este caso la existencia de unas grabaciones audiovisuales tomadas por los acusados, que dan cuenta de lo sucedido. Si bien, conforme señala la sentencia, los videos reflejan solo de manera parcial lo acontecido y, además no debe olvidarse que muestran la parte de los hechos querida por aquellos al tomarlos, primero, y al facilitarlos a la policía, después. Esto además de la valoración de las declaraciones contradictorias de víctima y acusados sobre la existencia o no de consentimiento, respecto de las que la sentencia resta credibilidad a las de los segundos por no sostenerse conforme a la realidad de los hechos objetivamente demostrada en autos, y concede credibilidad a las de la primera por ser verosímil, persistente en el tiempo y carecer de motivos espurios para realizar tamaña acusación.

Sobre el delito

No puede achacarse a la sentencia que haya incurrido en un exceso en la apreciación de las particulares y denostables circunstancias del caso para elevar la pena.

La sentencia ha apreciado la existencia de un delito de abuso sexual (pena de 1 a 3 años de prisión) con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal (4 a 10 años) debiendo moverse dentro de la mitad superior de la pena (7 a 10 años) por mor de la continuidad delictiva. Y a partir de ahí la resolución ha individualizado la pena y la ha concretado en 9 años de prisión teniendo en cuenta “la intensa gravedad de la culpabilidad de los acusados” que “determinan la mayor reprochabilidad de los hechos”.

Alguien puede pensar que dentro de la “intensa gravedad de la culpabilidad de los acusados” el tribunal ha tenido en cuenta el prevalimiento cuya acogida el tribunal tanto se esfuerza en explicar y reiterar a lo largo de su sentencia. Sin embargo esto no es así, porque la sentencia desglosa expresamente en qué consiste esta “intensa gravedad”, apoyándose además en varias resoluciones del Tribunal Supremo: “se practicaron por los acusados de forma simultánea penetraciones por vía vaginal, anal o bucal sobre la denunciante, esta práctica no puede ser considerada sino como especialmente humillante, degradante y vejatoria; al igual que la del “beso negro”, actuación ultrajante de modo singular”.

Así pues el suptipo agravado de prevalimiento no ha tenido reflejo en la elevación de la penalidad, puesto que la imposición de la pena de abuso sexual con acceso carnal (4 a 10 años) en su mitad superior (7 a 10 años) se ha realizado en virtud de la continuidad delictiva y no de la agravante de prevalimiento . El prevalimiento [1] ha sido tenido en cuenta para configurar “ad initium” el abuso sexual que se entiende habido. Es decir ha servido al tribunal para subsumir dentro del tipo de abuso sexual unos hechos de los que si bien aparentemente podría pensarse en la existencia de un consentimiento tácito, sin embargo, de la titulación de superioridad de los acusados que explica y razona la sentencia, se desprende claramente según dicha resolución que no existió consentimiento en el sentido de uno libremente determinado, sino uno viciado, que equivale a ausencia del mismo.

Así, según la sentencia, y conforme se recoge en el Código Penal, es el acceso carnal el que determina el marco penal que va de los 4 a los 10 años. Y es la continuidad delictiva la que arroja el denominado arco penológico (o “pinza”) de los 7 a 10 años. Y es la gravedad de la culpabilidad de los acusados la que determina que se impongan concretamente nueve años de prisión a los condenados. Y esto se sustenta sobre el tipo penal de abuso sexual con prevalimiento (1 a 3 años), como cimiento de este castillo. Así, la circunstancia más reprochable, polémica y determinante del caso (que los actos fuesen cometidos por cinco varones corpulentos, de más edad y experiencia sexual sobre una persona sola, joven, más débil, atemorizada y en estado de embriaguez), es efectivamente la que sustenta la condena en su base, no en su techo.

Sobre la pena impuesta

Parece subyacer en el debate de la calle la idea de que al condenar la sentencia por abuso sexual y no por agresión sexual (violación) la pena que reciben los acusados es menor de la que deberían sufrir, y que la culpa es del actual Código Penal que no contempla bien casos como el sucedido. Esto no es así necesariamente. Existen abusos sexuales que según el Código Penal son castigados con pena superior a la de una agresión sexual.

Es más, en el presente caso, no es la ausencia de apreciación de violencia o intimidación, y en consecuencia de una agresión sexual, lo que limita la “cantidad” de pena que se impone a los acusados, sino que existe un elemento, ausente del debate popular, que ha sido mucho más determinante de la definición de la pena final impuesta a los condenados: la continuidad delictiva.

Es decir que, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, cada condena de los acusados por el caso de la Manada lo ha sido por un delito de abuso sexual por su propio actuar en los hechos y a la par como cooperador necesario del actuar de cada uno de los otros cuatro integrantes del grupo. Y esto es lo que ha determinado que dentro de la “pinza” de 4 a 10 años que establece el Código penal para el delito de abuso sexual realizado con el más arriba indicado “acceso carnal” el tribunal la haya impuesto en su mitad superior, que va de 7 a 10 años.

Así pues, si el tribunal hubiese considerado existente una simple agresión sexual –conforme clama la calle-, y al tratarse de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, la pena a imponer a los acusados hubiera sido, según el Código Penal, de 6 a 12 años de prisión. Sin embargo, la sentencia considera existente un delito de abuso sexual, con dicho acceso carnal antes mencionado, pero en su modalidad “continuada”. Lo que le podría haber llevado a maniobrar a la hora de individualizar la pena dentro de una “pinza” o arco penológico que va desde 10 a 13 años [2] .

Posibilidad que enuncia la sentencia y sin embargo no acoge debido a que no considera tal la gravedad de los hechos: “No estimamos proporcionado, hacer uso de esta facultad de exasperación punitiva, en las concretas circunstancias del caso”. Es decir, que el tribunal, que en su sentencia impone a los acusados una pena de 9 años de prisión, tenía margen conforme a nuestra norma material penal para imponer a los acusados la pena de hasta 13 años de prisión; razonando en Derecho el motivo de tal imposición (como podría ser la existencia de una mayor gravedad de los hechos o una mayor culpabilidad de los acusados). En esto además la sentencia se contradice, porque unos párrafos más adelante y a la hora de individualizar la pena (en 9 años) dentro del “arco penológico” que va de los 7 a los 10 años, atribuye al comportamiento de los autores una “intensa gravedad de la culpabilidad de los acusados” que “determinan la mayor reprochabilidad de los hechos”.

Por tanto, no se trata de que el actual Código penal no haya tenido resortes suficientes para hacer caber en su seno con justicia el castigo merecido por estos reprochables sujetos, sino que es la apreciación del tribunal sobre la gravedad de los hechos –apoyándose en argumentos de Derecho, por supuesto- quien ha menguado el “castigo ejemplar” a los condenados por el que clama la calle. Las posiciones políticas que ya se anuncian en torno a la modificación de la norma penal (creación de comisiones parlamentarias incluidas) aparecen, por tanto, como totalmente desacertadas.

Sobre la posibilidad de elevar la pena impuesta

La actuación dentro de este marco de penalidad, que va de los 10 a los 13 años -y que el Código penal contempla para la modalidad delictiva continuada, cuya existencia se ha apreciado por el tribunal en autos- hubiera sido una vía transitable conforme a Derecho para que el desvalor de las acciones de los cinco condenados hubiera tenido una plasmación, en cuanto a penalidad, más cohonestada con la opinión de la calle. Porque, de la lectura de la sentencia sí que parece desprenderse la existencia de importantes elementos circunstanciales, que rodearon al hecho punible, de los que cabe deducir no solo la plena ausencia de consentimiento de la víctima a las prácticas sexuales realizadas con ella, y la comprensión y voluntad de los condenados de realizarlas sin contar con dicho consentimiento. Y también, y, lo que es más determinante a estos efectos, una especial actitud de los acusados de desconsideración y humillación para con la víctima y lesiva de su dignidad. Actitud que no solo sirve para llenar el subtipo penal agravado de abuso sexual – con acceso carnal- con prevalimiento, sino que lo rebosa con exceso. En consecuencia, se desprenden de estos circunstancias degradantes un plus de desvalor de la conducta de los acusados sobre el que la sentencia se podría haber apoyado para elevar la “pinza“ a la pena superior en grado (en su mitad inferior) -esto es al tramo que va de 10 a 13 años- en atención a considerar como especialmente graves los hechos cometidos.

Sobre los posibles recursos

Por otro lado, el devenir de la comentada sentencia se antoja proceloso, ya que no solo le quedan por delante dos instancias, una ordinaria, como es la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra y otra extraordinaria, como es el Recurso de Casación [3] ante el Tribunal Supremo. Sino que, sin duda, el caso accederá en su tiempo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y todos estos tribunales tendrán mucho que decir sobre aspectos tales como, por ejemplo el hecho de que por ninguna de las acusaciones se hubiese formulado acusación por el delito que se condena (abuso sexual) sino por agresión sexual, lo que puede infringir el principio acusatorio y determinar finalmente una absolución de los ahora condenados (conforme recoge el Voto Particular). Cuestión que el tribunal salva –con apoyo, eso sí, de jurisprudencia del Tribunal Supremo- acudiendo a la institución de la homogeneidad de los delitos. En definitiva, la resolución no es el final del camino, sino un principio, con un final incierto.

Conclusión

En definitiva, y por lo que refleja la sentencia parece que, en su representación mental, en aquel portal y enfrentada a toda una sucesión de acontecimientos rápidos, imprevistos, y amenazantes, la víctima, instintivamente, eligió vivir a cambio de someterse a las practicas vejatorias y humillantes, por carecer de su consentimiento, a que cinco varones de dudosa moralidad y escaso discernimiento le quisieron dispensar. Su apuesta y su decisión por la vida sacrificando resignadamente su propia dignidad en aquellos momentos, no debería ser obstáculo para que una vez la justicia alcanza los hechos, los enjuicie debidamente y, sobre todo, imponga la pena más justa para el incalificable comportamiento mantenido en ese portal por aquellos cinco “valientes”, sin el reflejo del comportamiento de la víctima, que no es la persona sometida a juicio.

• [1] En realidad subtipo agravado de prevalimiento, ya que está integrada esta agravante como tipo penal propio y específico.
• [2] Porque el delito continuado se puede penar con hasta la mitad inferior de la pena superior en grado: la pena del delito de abuso acusado va de los 4 a los 10 años, la pena superior va de los 10 a los 16 años y la mitad inferior iría, por tanto d  los 10 a los 13 años.
• [3] O bien el Recurso de Infracción Procesal.

Escrito por Javier Cabello, Socio, Adarve Abogados