Ley de Segunda Oportunidad: Sombras y luces de la legislación más esperada

En estos días en que se empieza a hablar del final de la crisis económica más profunda que ha conocido nuestro país desde la posguerra, el Consejo de Ministros acaba de aprobar la llamada Ley de Segunda Oportunidad. Esta medida resulta indispensable para procurar que los estragos de la crisis no lastren la posibilidad de iniciar una nueva vida. Podríamos destacar a priori tres causas que llevan a articular un mecanismo de segunda oportunidad:

• En primer lugar, la situación de desamparo a la que se ven abocadas millones de personas convierte esta cuestión en una emergencia nacional. Resulta desgarrador ver cómo, consecuencia de la situación actual, tantas personas han perdido todo y mantienen deudas que jamás podrán afrontar
• Vivimos en  un país en el que las tasas de economía sumergida son alarmantes, doblando y triplicando las de nuestro entorno, donde 1 de cada 4 euros forma parte del circuito de la economía sumergida. Según los estudios, este hecho reduce la posibilidad de que determinados deudores – viendo que la mayor parte de su salario será embargado para reducir una deuda cuya satisfacción final ven como un horizonte lejano- escojan la economía formal en detrimento de la sumergida.
• Últimamente, con motivo del maratón electoral que vamos a vivir a lo largo de 2015, asistimos casi semanalmente a debates, presentaciones, discursos y cualquier tipo de posibilidad que se les ofrece a nuestros dirigentes a todo tipo de propuesta de carácter económico. Una de las pocas en que parecen estar de acuerdo todos los partidos políticos es en el papel esencial que los emprendedores van a tener en la salida de la crisis. En nuestro país, son los autónomos y las PYMES quienes generan el empleo y quienes suponen la mayor parte del tejido empresarial nacional.

Para apostar por un modelo económico donde los emprendedores sean los protagonistas  resulta indispensable articular un sistema en el que haber fracasado a la hora de desarrollar un negocio – siempre que sea de buena fe- no lastre al emprendedor para iniciar nuevas aventuras empresariales.

Generalmente, cuando pensamos en historias de éxito de emprendedores éstos suelen ser estadounidenses. Existe un consenso bastante grande en atribuir parte de este éxito al tratamiento que la cultura americana da al fracaso. Desde ese punto de vista, el fracaso en sí no es malo, e incluso puede ser positivo para el futuro siempre que de aquel se logre sacar una lección. Ejemplo muy claro de este hecho son las palabras del famoso diseñador de moda Tommy Hilfiger quien define la bancarrota que sufrió cuando tenía 25 años como  “su propio MBA. Una forma de abrir los ojos”.

Con todo esto no pretendo defender el no lograr el éxito a la primera como el mejor de los escenarios para el emprendedor, pero sí lo necesario de un mecanismo de segunda oportunidad.

Con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2015 que regula la segunda oportunidad apareció un instrumento muy demandado desde muchos sectores de la población: la posibilidad de exoneración del pasivo insatisfecho una vez haya concluido el concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa. En caso de no haberse implementado este mecanismo, el deudor persona física que llega a esta situación, en caso de que con todos sus bienes no fuera posible satisfacer las deudas con sus acreedores, arrastraría esa deuda, lastrándose cualquier posibilidad de iniciar una nueva aventura empresarial o limitando las probabilidades de ser empleado.

En primer lugar es importante advertir que no cualquier deudor puede acogerse a este beneficio. Se debe cumplir una serie de requisitos muy estrictos que buscan, a priori, ayudar al deudor de buena fe. En este punto encontramos, por decirlo de algún modo, 3 vías distintas para alcanzar el beneficio de la exoneración. Las tres vías tienen una serie de requisitos comunes:

1. Que el concurso no haya sido declarado culpable.
2. Que el deudor no haya sido no condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio-económico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.

A. La primera de las posibilidades para alcanzar el beneficio de la exoneración, y la que parece premiar esta normativa es la del acuerdo extrajudicial de pagos. Se exige al deudor en este caso que haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.

El deudor en esta situación, para acogerse a este acuerdo extrajudicial de pagos, deberá formular su solicitud. Para ello existen una serie de prohibiciones:

1. No podrá presentar solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos el deudor cuando la estimación inicial del pasivo supere 5 millones de euros. A estos efectos, en caso de estar ante empresario persona natural, éste deberá aportar el correspondiente balance.
2. Del mismo modo, tampoco podrán presentar acuerdo extrajudicial de pagos quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socio-económico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso.
3. Por último, se establece un límite temporal. Se niega la posibilidad de acudir al acuerdo extrajudicial de pagos a aquel deudor que, dentro de los 5 años anteriores hubiera alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, hubiera obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubiera sido declarado en concurso de acreedores.

El deudor persona física deberá presentar su solicitud de nombramiento de mediador concursal mediante la presentación de un formulario normalizado ante notario de su domicilio –en caso de que tenga condición de empresario también cabrá acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación cuando así se prevea en su normativa específica-. En dicho formulario se contendrá inventario del efectivo, los derechos, bienes y demás activo que pueda tener el deudor junto con un listado de los acreedores. Resulta importante destacar que, cuando el deudor esté casado en régimen de gananciales, esto se deberá hacer constar. Desde este momento el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. Tras esto, el notario nombrará mediador concursal por estricto orden entre los que figuren en lista oficial.

Posteriormente, el mediador concursal analizará la documentación facilitada solicitando su concreción o adición de información adicional en caso de considerarlo oportuno. En caso de considerar suficiente la información, el mediador convocará a los acreedores a una reunión en que se negociará el acuerdo extrajudicial. Dicho acuerdo consistirá en:

1. Esperas por un plazo no superior a diez años.
2. Quitas.
3. Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos

Entre los efectos que tiene la negociación del acuerdo están la imposibilidad de que sea declarado en concurso el deudor que esté negociando el acuerdo extrajudicial; la paralización o imposibilidad de iniciación de las ejecuciones durante un plazo de tres meses –salvo para ejecuciones por parte de acreedores con garantías reales distintos de vivienda habitual y que no sean necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial-; la suspensión del devengo de intereses respecto de los créditos a los que pueda afectar el acuerdo extrajudicial.

Este requisito presenta ciertos problemas respecto del concepto “intento de celebración”. Este extremo parece no estar bien resuelto, pues, a priori, cabría pensar que el deudor que, por ejemplo, pese a solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos negocia de mala fe e imposibilita cualquier tipo de acuerdo estaría cumpliendo con dicho precepto. El espíritu de la norma es la aplicación a deudores de buena fe, por lo que parece no ampararse este comportamiento pese a no haberse especificado nada al respecto.

El otro requisito para poder acogerse a esta primera opción es haber satisfecho la totalidad de los créditos contra la masa y los privilegiados.

B. La segunda posibilidad de acogerse al beneficio de la exoneración se prevé para aquellos deudores que, sin haber siquiera tratado de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, sean capaces de satisfacer la totalidad de los créditos contra la masa, los privilegiados y al menos el 25% de los créditos ordinarios. Llama la atención que, cuando debiera primar la buena fe, ahondando en lo dicho en el punto anterior, en este supuesto ni siquiera sea necesario tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos si se tiene la posibilidad económica de abonar el 25% de los créditos ordinarios.

C. En caso de que no se cumplan los requisitos de ninguno de los supuestos anteriormente mencionados –no hayan satisfecho la totalidad de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados en caso de haber tratado de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y, en caso contrario también el 25% de los créditos ordinarios- tendrá que cumplir los siguientes requisitos para poder acogerse a la exoneración:

• Aceptar someterse a un plan de pagos. La propuesta de plan deberá ser presentada por el deudor. Una vez presentado se darán 10 días a las partes para presentar alegaciones y, posteriormente, el Juez deberá aprobar el plan tal y como lo presentó el deudor o con las modificaciones que crea oportunas. El plan deberá atender a las siguientes características:
  • Las deudas que no queden exoneradas deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante este periodo las deudas pendientes no podrán devengar interés.
  • Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.
• Haber cumplido las obligaciones de colaboración tanto con el Juez como con la Administración concursal. Llama la atención que, en la búsqueda de la buena fe esta previsión no se haya incluido en los supuestos anteriores.
• Dentro de los diez últimos años no haber obtenido el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Como se puede comprobar, en este supuesto, si el deudor se acoge a esta posibilidad, el plazo se verá incrementado desde los 5 años que se contemplaban para los demás supuestos..
• No haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.
• Aceptar de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años. Este hecho resulta gravoso para el deudor, pues estigmatiza a quien tuvo que acogerse, reduciendo su posibilidad de acceder al crédito.

El deudor que cumpla los requisitos anteriormente mencionados en cualquiera de las tres posibilidades, verá exonerados los siguientes créditos:

• Créditos ordinarios, con las limitaciones anteriormente mencionadas.
• Créditos subordinados
• Parte que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía en los créditos con privilegio especial

Es importante destacar la imposibilidad de exonerar los créditos de derecho público o por alimentos.

El procedimiento para solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho se iniciará mediante la presentación de solicitud por parte del concursado ante el Juez del concurso en el plazo concedido para la formulación de oposición a la finalización del concurso.

Por último, es importante señalar la posible revocación del privilegio si se incurre una serie de supuestos:

• Que incurriera en cualquiera de las circunstancias que habrían impedido la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.
• Que hubiera incumplido lo dispuesto en el plan de pagos. Atendiendo a determinadas circunstancias y previa audiencia a los acreedores, cuando el deudor haya empleado para el cumplimiento del plan de pagos al menos la mitad de la parte inembargable de su salario durante los 5 años de duración de dicho plan; el Juez del concurso previa audiencia a los acreedores, podrá declarar definitivamente exonerado el pasivo insatisfecho pese al incumplimiento del plan de pagos.
• Que mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas sus deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos. Este hecho supone una defensa del acreedor frente al otorgamiento real de una segunda oportunidad al deudor, pudiendo suponer un desincentivo al inicio de nuevas actividades.
• Se constate la existencia de bienes, derechos o ingresos ocultados.

El plazo para la solicitud de la revocación es de cinco años desde la concesión del beneficio de exoneración. Lo podrá solicitar cualquier acreedor, y se tramitará dicha solicitud conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio verbal. En caso de estimarse esta pretensión, los acreedores recuperarían la plenitud  de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso.

Transcurridos los cinco años anteriormente señalados, el deudor solicitará al Juez del concurso se dicte auto reconociendo el carácter definitivo de la exoneración.

En consecuencia, considero el mecanismo de exoneración de pasivo insatisfecho introducido por el Real Decreto-ley 1/2015 como un gran avance respecto de todo lo que se había hecho anteriormente para garantizar que, aquellas personas que han sufrido los estragos de la crisis, puedan tener una segunda oportunidad y no se vean lastrados en su futuro profesional.  Será importante analizar la aplicación práctica del beneficio de exoneración, mejorando aquellas cuestiones que deban serlo, e introduciendo nuevas herramientas para garantizar que, sin reducir los derechos de los acreedores -y excluyendo siempre a aquel deudor que ha actuado con mala fe y no simplemente ha tenido mala fortuna-; se pueda garantizar que una mala experiencia empresarial por parte de una persona física sea un simple tropiezo del que se pueda recuperar, posibilitando que, tras un periodo de crisis -ya sea el que parece estamos superando o cualquiera que pueda llegar en el futuro-, la mayoría de los ciudadanos no se vean lastrados e imposibilitados para salir de la misma; colaborando de este modo a generar nuevos puestos de trabajo y a regenerar el tejido empresarial de nuestro país.

Escrito por Juan Pombo, Abogado en Adarve Abogados.