Los contratos de préstamo hipotecario con límites a la variabilidad del tipo de interés o acotación mínima y máxima (Cláusulas “suelo” y “techo”)

La situación económico financiera que asola desde hace años nuestro suelo hispano y su repercusión en el derecho aplicable no podía tener otro epílogo que una hecatombe jurídica –por sus efectos sobre una gran masa de individuos y por lo mal gestionada desde el mundo del Derecho- que a modo de catarsis general buscamos enfebrecidos los usuarios de Banca pretendiendo que nos sirva de exorcismo frente a nuestra falta de diligencia contractual.

Para el clamor popular por fin se forma causa general contra las entidades financieras a modo de juicio sumario contra el pretendido culpable social de estos “años que vivimos empobrecidamente”. A este consenso ha contribuido tanto el hecho de que el asunto afecte o pueda afectar a un gran sector de la población (¿quién puede comprar una vivienda sin un préstamo hipotecario?) como el hecho de que el “enemigo” sea a estos efectos una víctima propiciatoria; el mismo que en el caso de las preferentes, las acciones subordinadas o los contratos Swap: esto es, el Banco; institución casi carente de defensores en una sociedad latina que, al contrario que en la cultura anglosajona, no entiende bien lo imprescindible de su función en cualquier sociedad moderna; y con multitud de atacantes ávidos de sacar rédito político, social o simplemente económico del ataque a un ente que supuestamente constituye la parte fuerte de la relación contractual.

De esta manera, sobre el caballo del éxito cosechado ante los tribunales (Tribunal Supremo incluído) por la doctrina del error en el consentimiento respecto de otros productos financieros, las asociaciones de usuarios de Banca, y también muchos particulares por su cuenta, se lanzaron al ataque de otro de los desembolsos económicos periódicos que han constituido una de las chinas en el zapato del ciudadano común a lo largo de la crisis. Y en este caso, en lo que no es sino otro síntoma de audacia jurídica, la víctima no fue un producto bancario entero, sino tan solo una de sus cláusulas, es decir, la denominada cláusula suelo en los préstamos hipotecarios. Así, haciendo uso del bisturí jurídico, se pretendía extirpar esa cláusula coyunturalmente negativa para el usuario de banca debido a la bajada de los tipos de interés de referencia más al uso: el Euribor, principalmente.

Las cláusulas de limitación de la variabilidad del tipo de interés se vinieron introduciendo desde hace poco más de una década en numerosos contratos de préstamo hipotecario a interés variable para limitar el tipo de interés que el prestatario debía pagar, con independencia de cuál fuera, a partir de dicho límite, la evolución del tipo de referencia pactado. Esta limitación podía ser al alta (las denominadas cláusulas techo que impiden pagar más intereses cuando los tipos de interés de referencia suben), o bien a la baja (las denominadas cláusulas suelo, que evitan pagar menos intereses cuando los tipos de referencia bajan); así como también el producto podía contener ambas. Así se introducía (no solo para el Banco sino principalmente para el cliente bancario) una disminución del riesgo inherente a esta contratación referenciada a un tipo de interés variable y se le dotaba de más certidumbre al producto. Certidumbre necesaria cuando el destinatario del producto era, por lo común, el ciudadano medio, y el destino del mismo era la compra de su vivienda habitual.

La coyuntura económico financiera vivida en los últimos años, con los tipos de referencia en mínimos históricos, ha hecho que entren en funcionamiento las acotaciones mínimas previstas en muchos préstamos hipotecarios, y los contratantes coyunturalmente perjudicados por este hecho se han apresurado las más de las veces a acudir al auxilio de los tribunales para desprenderse de esta cláusula solicitando su nulidad –eso sí, manteniendo vivo el resto del contrato. Y ello a pesar de las  no inusuales ofertas de llegar a un acuerdo de compromiso efectuadas por las entidades financieras.

La cuestión ha llegado con premura al Tribunal Supremo[1] quien, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, haciendo alarde una vez más de una pretendida ecuanimidad ha reconducido la cuestión al examen caso por caso de los supuestos de hecho en concreto (como no puede ser de otra manera tratándose del examen de la forma en que la cláusula accede al contrato en base al conocimiento que el cliente tiene sobre la misma) pero ofreciendo ciertas pautas interpretativas. Así, ha considerado que estas cláusulas, contenidas en condiciones generales de contratación de los préstamos hipotecarios[2] pueden considerarse abusivas por falta de transparencia en una serie determinada de supuestos cuyo común denominador es la falta de información precisa al cliente sobre su existencia y sus consecuencias en caso de devenir aplicables así como sobre alternativas de contratación (en caso de existir).

 Es decir que, de manera general, tal y como expresamente establece dicha resolución del Tribunal Supremo, la denominada cláusula suelo es perfectamente válida y cumple una función legítima y útil. Lo único que puede determinar su nulidad es la ausencia de conocimiento por parte del cliente bancario sobre su existencia y funcionamiento dentro del préstamo hipotecario. Por tanto, resultará a estos efectos indiferente su mayor o menor cuantía, o la diferencia numérica que exista entre esta y la acotación máxima o cláusula techo (en caso de existir ésta). Y tampoco, como hemos dicho, tendrá ninguna relevancia su mera existencia dentro del contrato, dado que es una cláusula, válida, eficaz, que forma parte del objeto principal del contrato y lo define, y tiene una función legítima.

En este punto se confunde habitualmente por los operadores jurídicos, y mucho más por el cliente bancario, el término coloquial “abusivo” con el término técnico. Conforme a derecho la abusividad de una condición general se determina según lo establecido en la regulación específica al respecto[3], que nada tiene que ver con la equidad o no de su contenido. Se define mucho mejor y de forma menos equívoca la doctrina instaurada por nuestro más alto tribunal diciendo que estas cláusulas serán nulas no cuando tenga un carácter abusivo sino cuando hayan sido incorporadas al contrato con falta de transparencia.

Sin embargo, tanto las demandas de los usuarios de banca como las resoluciones de los juzgados han centrado con posterioridad y comúnmente sus argumentos en la abusividad de las cláusulas –las más de las veces con argumentos generales y no casuísticos- y en relación con la falta de ecuanimidad de las mismas y no con su falta de transparencia. Esto, amén de no ser conforme con la mencionada doctrina del Tribunal Supremo, también se encuentra con un óbice en la norma de derecho positivo aplicable. Así la Directiva 93/13 de la Unión europea en su artículo 4.2 establecía que las condiciones generales que afectan al objeto del contrato solo son susceptibles de control de abusividad cuando no cumplan el requisito de transparencia. Y si bien es cierto que la misma norma (art. 8) no impide que los estados miembros establezcan disposiciones más estrictas al respecto, es lo cierto que el España no ha procedido a dictar normativa alguna a ese respecto y que, muy al contrario, la jurisprudencia del Tribunal Supremo – como señaladamente indica el Tribunal Supremo en su sentencia ya mencionada-, ha cegado en sentencias anteriores la posibilidad de control del equilibrio de las contraprestaciones.

En consecuencia, quedan al margen de cualquier control de abusividad las condiciones generales que cumplan los requisitos de transparencia. Y con respecto a aquellas que no lo cumplieren, el control no lo es de contenido, es decir atinente a la falta de equilibrio entre las prestaciones, o equilibrio económico-, sino que lo debe ser de equilibrio jurídico, es decir, de las circunstancias atinentes a la incorporación de dicha cláusula al contrato en el momento de suscripción del mismo.

Un aspecto más de esta problemática y que ha ocasionado también gran polémica entre los operadores jurídicos, ha sido la limitación por el Tribunal Supremo en su anteriormente mencionada sentencia (y corroborada por la STS de fecha 25/03/15) de la limitación temporal de los efectos de la nulidad establecidos en el Código Civil (devolución recíproca de las prestaciones realizadas por cada parte durante la vigencia del contrato hasta ese momento). Nuestro Alto Tribunal la limitó al momento de la publicación de aquella sentencia (09/05/13) en función de considerar existente hasta esa fecha buena fe por parte de las entidades financieras. Ello en base al lógico argumento de que con anterioridad no les eran conocidos a las mismas los requisitos de transparencia que el Tribunal Supremo fija en dicha misma sentencia.

Como no podía ser menos no han tardado en aparecer pronunciamientos tanto de juzgados como de Audiencias Provinciales díscolos respecto de la mencionada resolución, que  extienden los efectos de la nulidad previamente declarada hasta la fecha de suscripción del contrato. Estos pronunciamientos que, paradójicamente pretenden fundamentarse en una defensa de la integridad de un precepto del código civil (art. 1303Cc), sin embargo son a la par una palpable denostación de otro precepto de dicho Código, -art. 1.6Cc, sistemáticamente más esencial, por tratar sobre las fuentes del derecho- que establece al Tribunal Supremo como órgano encargado de completar el ordenamiento jurídico en su función de interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales formando así doctrina; doctrina a la que todos los demás juzgados y tribunales deben someterse.

Vemos como así una vez más, y esta vez bajo el amparo de la independencia judicial, el insondable e histórico carácter levantisco del ser hispano se manifiesta como nota discordante frente a las instituciones encargadas de establecer el cuerpo de derecho aplicable, aún a costa de pasar por encima de esos mimbres jurídicos que legitiman su propia función.

Este nuevo episodio judicial en la contienda contra la Banca, no deja de tener un aspecto paradójico que viene cargado de un fatal augurio. El caso es que la masiva declaración de nulidad de las cláusulas de acotación mínima (cláusulas suelo) viene desde luego, y en coherencia, acompañada también de la nulidad consecuente de las acotaciones máximas (en aquellos muchos contratos en que se contienen ambas acotaciones). Ello no puede dejar de ser así puesto que por lo común vienen incorporadas una al lado de la otra incluso en el mismo párrafo, no dejan de ser ambas condiciones generales referidas al objeto del contrato, y las mismas circunstancias de información al cliente bancario (a efectos de su transparencia o no) le aquejan a una y a otra.

Pues bien, dada la duración de los contratos de préstamo hipotecario (usualmente entre 25 y 35 años) no es descartable que durante ese transcurso de tiempo nos haga ver en un futuro a medio plazo unos tipos de interés de referencia situados en la primera decena de los dos dígitos como los que ya camparon no hace demasiado tiempo (la década de los 90) y que para ese entonces, los clientes bancarios añoren y  vean deseable la aplicación de esa acotación máxima que tenía su préstamo hipotecario, declarada nula ahora. Y quizá entonces a los juzgados y tribunales les surja al menos la duda sobre la validez, función y sentido jurídico de las limitaciones a la variabilidad de los préstamos hipotecarios referenciados a tipo variable. Claro que para entonces, el daño al principio de seguridad jurídica y a todo el cuerpo del derecho de obligaciones estará ya hecho, y como siempre, será ya demasiado tarde.

Escrito por Javier Cabello, Socio, Área de Dcho Procesal 

[1] Sentencia de fecha 9/5/13
[2] No cabe olvidar que el asunto que llegó al Tribunal Supremo se encauzó por varias asociaciones de usuarios de Banca a través de la pretendida abusividad de las condiciones generales de contratación contenidas en los préstamos hipotecarios.
[3] Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación y Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por le que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios