Novación o transacción, esa es la cuestión: Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril 2018

Las resoluciones del Tribunal Supremo, tan bienvenidas otrora por ciertos operadores jurídicos cuando se pronunciaron a favor de los consumidores, incluso sobre cuestiones que éstos no le habían solicitado (v. p.ej. STS nº 241/13 de 9 de mayo), son sin embargo acogidas ahora con estupor por dicho mismo sector.

Así ha sucedido con la Sentencia de 11 de abril (nº205/18), que concede carta de naturaleza a los acuerdos “ex post” suscritos por el Banco con sus clientes sobre las cláusulas suelo al albur de la situación creada por la jurisprudencia respecto de los préstamo hipotecarios con cláusula suelo.

En esta resolución, el Tribunal Supremo, en un ejercicio de sentido común, que por desusado, sorprende, establece la validez de estos acuerdos en los que los consumidores se avienen a no interponer demanda ante los juzgados en reclamación de cantidades ya abonadas por la aplicación de la cláusula suelo y, en contrapartida, el Banco les rebaja o les suprime el suelo.

Este clamor que se oye ahora desde los sectores que habitualmente defienden los derechos de los consumidores no se explica bien, si se tienen en cuenta que la validez de estos acuerdos reconduce hacia la añorada y siempre deseable buena relación entre el Banco y el cliente, ayuda a no saturar más los juzgados y, sobre todo, evita al consumidor los gastos y la incertidumbre del pleito, amén de concederle la ventaja que él solicita como contrapartida (rebaja o supresión del suelo). Es por ello sorprendente, que haya voces que sigan propugnando la nulidad de estos acuerdos, que, no nos olvidemos, son suscritos por los prestatarios una vez son conocedores de toda la polémica en torno a las cláusulas suelo que se ha desatado en los últimos años; cuyo desconocimiento, por otra parte, se antoja imposible para una persona de diligencia media que vie en sociedad dada la cobertura mediática así como las muy publicitadas y reiteradas ofertas de mercadillo de muchos profesionales del Derecho para la llevanza de estos asuntos.

Se arguye por dicho sector que las cláusulas nulas no pueden convalidarse y que aquello que nulo nació nulo seguirá siendo “per saecula saeculorum”. Bajo esta jaculatoria, que tan buenos réditos ha suministrado al defensor del consumidor hasta el momento, pretende ampararse un determinado sector de críticos para prescindir de la voluntad de dicho consumidor en cualquier momento y sean cuales sean los conocimientos sobre la cláusula que éste haya adquirido.

Esto conduce al absurdo de que el propio consumidor interesado y supuestamente “defendido” no pueda ratificar o convalidar con posterioridad un pacto con el que está de acuerdo (al menos en dicho momento de convalidación) o que mucho le interesa (porque con ello consigue otras contraprestaciones) por el hecho de que la cláusula ha incurrido en su suscripción inicial en dicho pecado original.

Resulta paradójico que por un lado se postule la nulidad de la cláusula suelo porque al contenerse oculta en el contrario y no haber informado el Banco sobre la misma en realidad el consumidor no pudo hacerse una idea sobre cuál era la carga jurídica y económica del contrato (es decir, que dicha cláusula no tuvo cobijo bajo el paraguas de su voluntad), y que, sin embargo, se pretenda prescindir de esa voluntad, manifestada en ocasiones hasta de manera manuscrita, cuando el consumidor ya es conocedor de la existencia de la cláusula suelo en su contrato, sus efectos para su patrimonio e incluso, de las cantidades en juego.

¿Tan sorprendente resulta el hecho de que existan consumidores que consideren la cláusula suelo de su contrato como una contrapartida a las buenas condiciones contractuales que consiguieron para su hipoteca (bajo diferencial, periodo de carencia, etc..) y que, además, no quieran entrar en un pleito de resultado incierto, prefiriendo obtener de manera rápida una ventaja del Banco además de conservar la buena relación con el mismo?

La cuestión es que ya se anuncia un nuevo cisma en la materia, puesto que la reciente sentencia, para los más doctos, parece contradecirse con otra sentencia del propio Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 (STS 558/17). En aquella ocasión el Alto Tribunal no concedió validez a un acuerdo entre el consumidor y el Banco por el cual el primero solicitó la rebaja del suelo hasta un determinado porcentaje (igual al de los demás prestatarios de su promoción de viviendas) y el Banco simplemente, y de manera unilateral, lo concedió. Sin, embargo en la sentencia de 11 de abril el Tribunal Supremo se pronuncia sobre un supuesto en que dos consumidores suscriben dos contratos privados de modificación de dos escrituras públicas, con expresión manuscrita por parte de éstos sobre su comprensión y entendimiento de la cláusula suelo así como con manifestación de su renuncia a accionar contra el Banco por dicho motivo. Las diferencias entre ambos supuestos de hecho parecen evidentes. Diferencias que hacen que en el primer supuesto el Tribunal Supremo vea una novación (mera modificación de uno de los elementos del contrato) y en el segundo vea sin embargo una transacción (acuerdo entre las partes en el que cada una de las partes, dando o prometiendo algo, evitan un pleito). Lo que tiene sus efectos jurídicos, puesto según el Código Civil la novación de una obligación nula sigue siendo nula, y sin embargo, según establece con esta sentencia el Alto Tribunal, la transacción es válida aunque fuese nula la obligación sobre la que se transige.

Además incluso en aquella sentencia de octubre de 2017 el Tribunal Supremo no descartó que esta actuación del Banco (rebaja unilateral de la cláusula suelo) pueda sanar la original invalidez de la cláusula. Ocurre que le faltaron los requisitos para considerar que se ratificaba la cláusula inicialmente nula: expresamente o ejercitando un acto inequívoco de renuncia una vez conocida de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado.

Por si esto no fuera suficiente, el Tribunal Supremo explica en la propia sentencia de 11 de abril de 2018 por qué en este caso no procede aplicar la misma consecuencia que en su sentencia de 16 de octubre 2017: porque la rebaja unilateral de la cláusula suelo “no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria”. Y además, también el propio Tribunal reseña el factor diferenciador entre ambas: “en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito”.

Es más, previendo el acecho de la larga mano del juez comunitario, el Tribunal Supremo se ha preocupado en su sentencia de 11 de abril de dar razones de Derecho comunitario que avalan la decisión de conceder validez a los acuerdos transaccionales. Así, alude a las Conclusiones del Abogado General en un asunto en que por el allanamiento de una delas partes el Juez nacional hubo de retirar la Cuestión Prejudicial (asunto Gavrilescu; C.627/15), dándose así aval a estas transacciones como fiel reflejo del principio de la autonomía de la voluntad privada. También acude el Tribunal como fuente a la norma positiva de Derecho comunitario cuando remite a la Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, de la que es trasunto nuestra Ley nacional sobre la materia.

Y acudiendo al Derecho patrio, el Tribunal argumenta la validez de la transacción en materia de consumo al no existir norma que lo prohíba, y la refrenda con ejemplos de dicha misma validez en otras materias como en los contratos de seguro STS 87/15 de 4 marzo), en la promoción de vivienda (STS 459/717 de 18 julio) e incluso alude al propio Real Decreto Ley dictado “ex profeso” para intentar resolver la cuestión de las cláusulas suelo, cuyo ánimo y principal objetivo era el acuerdo entre consumidores y entidades financieras (RD RDL 1/17 de 20 de enero). Y también acude el Alto Tribunal, como no, a su propia jurisprudencia, incluso en sentencias que finalmente resultaron favorables al consumidor, para reiterar que la autonomía de la voluntad de los contratantes debe respetarse incluso en los contratos de adhesión (STS 171/17 de 9 marzo).

Así, pues, las voces que claman por que “Europa” resuelva nuevamente la papeleta mediante una Cuestión Prejudicial, no parecen tener muchos visos de razonabilidad. Por supuesto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede dar acogida en su seno a dicha petición, ya que, como se ha demostrado, usa de una gran liberalidad a la hora de prescindir del cuidado de las instituciones del derecho nacional, sin importarle sus efectos (como, por ejemplo, inhabilitar de facto el sistema hipotecario español). Pero desde el punto de vista de nuestro Derecho patrio, la cuestión está meridianamente clara acudiendo a los institutos, centenarios por cierto, de la novación y la transacción, como ha hecho nuestro más alto Tribunal. Y desde el punto de vista del Derecho comunitario, todo parece apuntar que también.

El único “pero” de la cuestión en el caso de la meritada sentencia de 11 de abril de 2018 es si la fórmula utilizada por el consumidor para dar su consentimiento, la expresión manuscrita, que parece predispuesta, es, a su vez, válida, por cumplir los requisitos de transparencia. Control que efectúa el alto Tribunal conforme a su ya consabida jurisprudencia. La cual, sobre todo, tiene en cuenta las circunstancias existentes en el momento de celebración para concluir la validez de la transacción. Además, es de resaltar que en este caso el Tribunal Supremo tiene en cuenta el conocimiento por los consumidores de toda la problemática de las cláusulas suelo en general, sin necesidad de valorar el conocimiento por dichos consumidores de las implicaciones de las suyas propias en particular: “El cumplimiento de estos deberes de transparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión den la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de etas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podrían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia.

Esperemos que los jueces de instancia hayan tomado buena nota de ésta última cuestión, y en este caso se les caiga la venda de los ojos para que, en base a este “contexto temporal “ debido a “la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013” puedan concluir que no es parangonable la situación de conocimiento de un consumidor con anterioridad al dictado de misma que su situación con posterioridad. Y, en consecuencia, para puedan también dilucidar mejor en la vista oral de un juicio si ese concreto consumidor que – tras haber transcrito de puño y letra su consentimiento expreso a un acuerdo sobre cláusula suelo- declara ante el Juzgado no saber lo que estaba haciendo, le estará siendo sincero o solamente estará faltando a la verdad con un mero afán crematístico.

Escrito por Javier Cabello, Socio, Área Procesal, Adarve Abogados