Panorama de Responsabilidad Patrimonal por Covid-19 en España
Transcurridos ya casi seis meses desde la declaración del estado de alarma por virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y terminada dicha excepcional situación el pasado 21 de junio de 2020 por expiración de la última prórroga acordada en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, intentaré efectuar una síntesis de las posibilidades al alcance de los particulares y personas jurídicas afectadas, para reclamar al Estado y las Administraciones Públicas, CC.AA y entidades locales, un resarcimiento por los eventuales daños sufridos.
Desde una perspectiva jurídica, el impacto del Covid-19 en la sociedad española puede dividirse en dos períodos regulatorios separables; el primero sería el del estado de alarma propiamente dicho, desde 14 de marzo a 21 de junio de 2020, y el segundo abarcaría desde el 22 de junio de 2020 hasta el presente, lo que se ha dado en llamar la nueva normalidad, presidida por un proceso de desescalada de fases de control de la pandemia establecidas durante la vigencia del estado de alarma.
I.- Distribución de competencias entre Administraciones Públicas: No cabe ninguna duda de que en el primer período, el estado de alarma, correspondía al Gobierno de España el poder de organización, dirección y regulación normativa de la totalidad de las medidas adoptadas para neutralizar o minorar en su caso los devastadores efectos de la pandemia para la salud de los ciudadanos y la economía nacional, pues así se establecía en el RD 463/2020, de 14 de marzo, en cuyo art. 4 se disponía:
Artículo 4. Autoridad competente.
1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno.
2. Para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad:
a) La Ministra de Defensa.
b) El Ministro del Interior.
c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.
d) El Ministro de Sanidad.
En el segundo período, la nueva normalidad, la anterior unidad de dirección centralizada ha sido sustituida por la distribución de competencias constitucionales de los arts. 148.1.21ª y 149.1.16ª en las diecisiete CC.AA. de España (y dentro de sus competencias, las entidades locales). En definitiva, y con algunas especialidades excepcionales justificadas en un contexto sociosanitario y económico de desescalada), podríamos decir que en este segundo período las competencias sobre medidas de contención y control de la pandemia Covid-19 han vuelto a la distribución constitucional anterior a la crisis sanitaria y económica, entre el Gobierno Central y las CC.AA.
Lo que se plasma normativamente en el art. 3 del citado Real Decreto-ley (aunque de forma no muy explícita):
Artículo 3. Órganos competentes.
1. Con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado promoverá, coordinará o adoptará de acuerdo con sus competencias cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en este real decreto-ley, con la colaboración de las comunidades autónomas.
2. Corresponderá a los órganos competentes de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas y de las entidades locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto cumplimiento de las medidas establecidas en este real decreto-ley.
II.- El sistema vigente de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas:
La piedra angular de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es el art. 106.2 de la CE, que señala:
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
La Constitución limita este derecho estableciendo dos condiciones para que pueda ser reconocido; 1ª) que en la lesión no concurra una circunstancia que pueda calificarse como de fuerza mayor; y 2ª) que exista una conexión directa o nexo causal entre la actividad de la Administración y el hecho que causa la lesión al perjudicado, ya sea por un acto de gestión o ejecución o por una disposición normativa.
El desarrollo normativo de este derecho constitucional reconocido a los particulares se encuentra en dos leyes: a) la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuyos arts. 32 a 34 se concretan los supuestos generadores de responsabilidad patrimonial y algunas reglas para la fijación de la indemnización en dinero o en especie, y aplazamientos por razón de interés público, siendo también relevante que las entidades de derecho privado instrumentales de las Administraciones Públicas también están sujetas a dichos artículos; b) la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que regula de forma dispersa dentro del Procedimiento Administrativo Común algunas especialidades a lo largo de su articulado cuando el expediente versa sobre responsabilidad patrimonial (silencio negativo – art. 24.1-, obligación expresa de motivación – art. 35.1.h)-, iniciación de oficio por petición razonada – arts. 61.4 y 65.1-, iniciación a petición de los interesados – arts. 67 y ss.-, tramitación simplificada – art. 96.4-, etc.).
Conviene señalar que a las dos limitaciones constitucionales que liberan a las Administraciones Públicas de incurrir en responsabilidad patrimonial por su actuación normativa o de gestión de servicios públicos (fuerza mayor y ausencia de nexo causal) hay que añadir dos más no menos importantes, introducidas legalmente por el art. 34.1 de la Ley 40/2015 antes citada, consistentes en que: a) sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley (existencia de antijuricidad); y b) que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, como supuesto liberatorio íntimamente conectado o asimilado a los casos de fuerza mayor.
En este punto se debe mencionar un factor que introduce un grado de incertidumbre notable a la hora de recurrir a una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a una Administración Pública con el sistema legal vigente, y es que la Comisión Europea interpuso en noviembre de 2019 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una demanda frente al Estado Español por considerar que el sistema regulatorio nacional vulnera los principios de efectividad y equivalencia del Derecho de la Unión Europea.
Sucintamente, la Comisión Europea considera que la regulación nacional española infringe el principio de efectividad porque la obtención de una indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial del Estado está sometida a condiciones de difícil cumplimiento. Igualmente, el principio de equivalencia se infringiría porque la normativa española establece condiciones menos favorables para el reconocimiento de una responsabilidad del Estado derivada de una infracción del Derecho de la UE, que cuando la responsabilidad sea consecuencia de infracciones de la Constitución Española.
III.- El concepto de fuerza mayor como limitación constitucional y legal de la obligación de las Administraciones Públicas:
La fuerza mayor es un concepto jurídico indeterminado referido a todo hecho o situación de todo punto imprevisible e inevitable pese a la aplicación de toda la diligencia exigible. Nuestro Código Civil en su art. 1105 al señala que, fuera de los casos contemplados en la ley o en una obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
El Tribunal Supremo excluye del caso de fuerza mayor todos aquellos supuestos en los que a pesar de la inevitabilidad del suceso, éste era previsible con una diligencia suficiente, Vgr. una tormenta o viento huracanado producidos de forma habitual en un determinado entorno geográfico y estación del año, (Cfr. STS Sala Primera, de 6 de abril de 1987; Pte. Rafael Casares Córdoba; STS Sala Primera, sec. 1ª, 15 de julio de 2010, n.º 473/2010, rec. 1993/2006, Pte. Juan Antonio Xiol Ríos; STS Sala Tercera, de 14 de febrero de1994, rec. 20/1991, Pte. Manuel Goded Miranda).
IV.- El concepto de estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica y la suficiencia del servicio público. La incorporación de medios:
Se trata aquí de delimitar hasta que punto es exigible a la Administración la incorporación de medios científicos y técnicos actualizados a un adecuado estándar de calidad para el cumplimiento de un servicio público.
Es interesante la STS, Sala Tercera, sec. 4ª, de 6 de octubre de 2015, rec. 3808/2013, Pte. Jose Luis Requero Ibáñez, al señalar que:
“La regularidad del funcionamiento del servicio implica la puesta de los medios disponibles y que sean exigibles; así es antijurídico el daño cuando se tiene la legítima expectativa -y no se cumple- de que se dediquen los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.
(…) La cuestión es si lo que es disponible según el estado de la ciencia y dentro de esa obligación de puesta de medios, hace que le sea exigible a la Administración la incorporación de tales avances, renovando o sustituyendo los medios de los que dispone al tiempo de prestar el servicio y que por no ser acordes con esos avances resultan menos eficaces. Tal dilema sólo puede solventarse desde criterios de una exigencia prudente pues no se trata de la exigencia genérica de puesta de medios -lo que no se duda- sino de incluir en la regularidad del servicio la incorporación de un material disponible en el mercado que responda a los avances de la ciencia en ese momento; o dicho de otra manera, si en caso de que haya innovaciones científicas ya extendidas y al alcance de las administraciones, si éstas deben incorporarlas.”
En dicha sentencia, que examina un caso de funcionamiento del servicio técnico sanitario se concluye:
Al respecto y desde un punto de vista normativo cabe deducir lo siguiente:
1º Que ni del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, de Sanidad (en adelante, Ley General de Sanidad) (EDL 1986/10228), ni del artículo 4 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (en adelante, Ley de Cohesión) se deducen reglas de exigibilidad expresa de un derecho en el sentido expuesto como estándar de funcionamiento regular de un servicio, es más, los fines del gasto público tienen otra orientación normativa en el artículo 12 de la Ley General de Sanidad (EDL 1986/10228).
2º De la Ley de Cohesión se deduce como mandato que « La mejora de la calidad en el sistema sanitario debe presidir las actuaciones de las instituciones sanitarias » ( artículo 58.1) o la exigencia de normas de calidad y seguridad ( artículo 58.1.a)). Este valor -la calidad- se plasma en la constitución de la Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud, la aprobación de los Planes de calidad del Sistema Nacional de Salud y las evaluaciones externas (artículos 60, 61 y 62).
3º Fuera de lo que es el funcionamiento del servicio en sentido funcional, en lo profesional la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (EDL 2003/127263) prevé para los profesionales, tanto del ámbito público como privado, el deber de prestar una atención sanitaria…« de acuerdo con el estado de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento y con los niveles de calidad y seguridad que se establecen en esta ley y el resto de normas legales y deontológicas aplicables ».
(…)
Del cuadro normativo expuesto se deduce un mandato genérico de calidad y atendiendo a cómo se concrete en las previsiones de los Planes antes citados, sí cabría deducir en teoría alguna regla que sirviese de criterio para concretar qué sería la regularidad predicable del funcionamiento del servicio en el sentido y aspecto ahora contemplado. Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia parte de que se actuó de acuerdo con el estado de la ciencia en 2003, y que se actuó -y esto es relevante- conforme a las previsiones del Real Decreto 1566/1998 (EDL 1998/45107), que regula los criterios de calidad en radioterapia y que sirven para indagar en lo que es el estándar de funcionamiento del servicio, criterios cuya aplicación no contradijo la parte recurrente.
En conclusión, y según la doctrina interpretativa expuesta en la mencionada sentencia, la exclusión de responsabilidad de las Administraciones Públicas por aplicación de la excepción del art. 34.1 de la Ley 40/2015, de 15 de noviembre, requiere determinar para cada caso concreto, si los medios aplicados por la Administración Pública tenían o no correspondencia suficiente con el estado de la ciencia y de la técnica cuando se produjo la lesión patrimonial al particular, y si dichos medios podían adquirirse de forma regular a un precio razonable en un mercado de disponibilidad, digamos, ordinario. Se debería además valorar la existencia o inexistencia de una debida diligencia administrativa y de gobierno en la previsión y adopción de medidas para la eventualidad de un repentino pero previsible tensionamiento del mercado con escasez de productos científicos y técnicos necesarios y fuerte demanda.
V.- Conclusiones sobre la viabilidad de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas por razón de la pandemia Covid-19:
A la vista de lo expuesto, se puede afirmar que los profundos daños ya comprobados de la pandemia del virus Covid-19, y su expansión actual, que no parece detenerse ni estar satisfactoriamente controlada, el ejercicio por los particulares de su derecho constitucional a reclamar a las Administraciones Públicas una indemnización por responsabilidad patrimonial, puede resultar dificultoso pero no imposible.
En la hipótesis de que se cumpla la previsión de una oleada de reclamaciones (las cuales tendrían un doble recorrido, trámite administrativo obligado, y después jurisdiccional), se trata de una primera vía de resarcimiento, a pesar de que no es una solución idónea descargar sobre los tribunales de justicia la responsabilidad de dar solución, caso por caso, a un problema que es ante todo general de toda la población española (y europea), pero es la única actualmente posible.
Como segunda conclusión, existe un consenso generalizado entre los operadores jurídicos, económicos, sanitarios, empresariales, laborales, educativos, financieros, etc., en la insuficiencia, inadecuación y obsolescencia del actual marco jurídico para solucionar satisfactoriamente los graves problemas económicos y sanitarios producidos por el Covid-19, pues sus efectos dañosos son transversales y no se focalizan en un sector de actividad particular, sino en todos (actividad empresarial y laboral, sanidad, economía, transportes, movilidad de la población, logística y abastecimiento, fiscalidad, y un largo etc.).
Dicho lo anterior, la regulación vigente de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas sí permite a los particulares obtener una reparación por el normal o anormal funcionamiento de las mismas, pues es notorio que si bien el Estado puede objetar la imprevisibilidad de la pandemia como causa de fuerza mayor, existe información suficiente para poner en entredicho dicha afirmación, y en todo caso, una vez aparecido el Covid-19, es una carga probatoria de las Administraciones Públicas, acreditar que se pusieron en marcha con la previsión y diligencia debidas, las medidas paliativas y de contención de la pandemia con los medios científicos y técnicos adecuados al estado de la ciencia en marzo de 2020, y no de modo genérico, sino caso por caso (distribución de recursos requisados, refuerzo de medios sanitarios, protección de residencias de ancianos, protección de personal sanitario, colaboración con el sector sanitario privado, logística de transporte, y un largo etc.).
Por ello, en caso de haber resultado afectado, recomendamos buscar el consejo de un abogado especializado para interponer la reclamación contra el Estado con razonables garantías de éxito.
Escrito por Luis Gutiérrez-Maturana del Santo, Socio de Adarve