La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos procesales.

La reforma operada en el Código Penal en el año 2010, por la cual se introdujo en el ordenamiento español la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y la posterior reforma del año 2015, que reguló de forma básica los modelos de prevención de delitos, han supuesto una pequeña revolución en el mundo jurídico y han sido objeto de multitud de artículos doctrinales, seminarios, jornadas, estudios, circulares de la Fiscalía General del Estado y, recientemente, algunas sentencias del Tribunal Supremo.

También en esta newsletter hemos tenido ocasión de comentar algunos aspectos de la novedosa posibilidad de imputación penal a empresas y demás entes colectivos. En este momento queremos detenernos en algunas cuestiones de carácter procesal que se plantean a raíz de las reformas mencionadas, porque no solamente ha sido modificado el Código Penal para posibilitar que las personas jurídicas sean imputadas penalmente y para regular las penas que se les pueden imponer, sino que también ha habido una reforma en la ley de Enjuiciamiento Criminal para determinar de qué manera ha de procederse cuando sea investigada una persona jurídica. El propio Tribunal Supremo ha considerado conveniente hacer una serie de consideraciones sobre algunos problemas de derecho procesal que se plantean.

Formalidades para investigar a una persona jurídica

En primer lugar, queremos referirnos a las disposiciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para aquellos supuestos en que se produzca la imputación de una persona jurídica.

Hasta el año 2010, como no existía la posibilidad de imputación penal de las sociedades, lo que preveía el Código Penal era que el responsable penal de la acción debía ser el administrador de hecho o de derecho de la sociedad. Como ejemplo de lo anterior, si una persona jurídica vendía sus bienes para ponerlos fuera del alcance de sus acreedores y evitar así que fueran embargados (delito de alzamiento de bienes), la ley no permitía que se imputara el delito a la persona jurídica, aunque era ésta la que había vendido los bienes y había defraudado así las expectativas de cobro de sus acreedores. Quien tenía que responder por dicho delito era única y exclusivamente, el administrador –persona física- de la sociedad que, materialmente, hubiera llevado a cabo la acción o hubiera tomado la decisión.

En consecuencia, cuando se investigaba un posible delito de alzamiento de bienes cometido en el ámbito de una persona jurídica, el Juez citaba a declarar, en calidad de imputado, a la persona física representante de la sociedad. Y quien resultaba en su momento juzgado y -si procedía- condenado, era la persona física representante y no la persona jurídica representada.

Tras la reforma del Código Penal del año 2010 se vio que esto no podría seguir funcionando así, puesto que ahora la responsabilidad penal podría recaer no solo sobre la persona física representante, sino también sobre la persona jurídica representada. Más aún: la persona jurídica respondería penalmente incluso en el supuesto de que no se pudiera identificar a la persona física que materialmente hubiera cometido el delito.

Por ello, en 2011 se produjo una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para adaptar el procedimiento a las novedades del año anterior. Así, tras esta reforma, cuando se produzca la investigación de una persona jurídica, no debe ser citado como investigado su representante legal, sino que se debe seguir un procedimiento que básicamente consiste en los siguientes pasos:

• El Juez debe dirigir una comunicación al domicilio social de la persona jurídica, requiriéndola para que designe un representante especial para el proceso concreto y citando a la persona jurídica para que, por medio de ese representante especial, comparezca en el Juzgado en fecha y hora determinada. También se le requerirá para que nombre abogado y procurador.

• El día señalado debería comparecer en el Juzgado el representante especialmente designado por la persona jurídica, al cual se le informará de los hechos que se imputan a ésta y de los derechos que le asisten. Seguidamente, se le tomará declaración sobre los hechos investigados, debiendo estar asistido el representante especial por un abogado.

• Si el día señalado no compareciese el representante especial, la información sobre los hechos y los derechos de la persona jurídica se practicará con el abogado. Y se entenderá que la falta de asistencia del representante especial (o la falta de designación de tal representante) equivale a que la persona jurídica se acoge a su derecho a no declarar.

Por sorprendente que parezca, no son pocos los Jueces que continúan llamando como investigado al representante legal de las personas jurídicas, ignorando el procedimiento establecido por la Ley para estos supuestos. En más de una ocasión he tenido que recurrir la decisión de llamar al representante legal de una empresa para tomarle declaración en calidad de investigado. Y en alguna ocasión, después de que el Fiscal haya apoyado el recurso, el Juez ha cedido a regañadientes, acusando al recurrente y al Fiscal de hacer una “interpretación literal y formalista… que ha dado lugar a una innecesaria dilación procesal”.

Como se ve, para algunos jueces el cumplimiento de las garantías procesales que la ley establece para las partes, no es otra cosa que un formalismo excesivo que produce dilaciones innecesarias. Nada tiene de particular que ello sea así, si tenemos en cuenta que para el legislador prevalecen las prisas sobre cualquier otra consideración y así ha establecido que la investigación de las causas criminales se tiene que terminar en el plazo de seis meses esté como esté. Queda claro que en este pseudo Estado de Derecho, ni las garantías procesales, ni la seriedad y profundidad de la investigación de los delitos importan demasiado a algunos jueces ni a algunos legisladores. Lo que más importa es descargar de trabajo a los órganos judiciales, o liberar de responsabilidad a políticos corruptos. Y así, en esta misma línea, el Tribunal Supremo últimamente se ha dedicado a establecer el número máximo de páginas que debe tener un recurso de casación, y el tipo de letra con el que debe redactarse, para que pueda ser admitido a trámite. “Cosas veredes…”

Pido disculpas al lector por este desahogo y continúo con el tema que nos ocupaba… El Tribunal Supremo, en una sonada Sentencia de febrero de este año ha tenido que pronunciarse sobre la responsabilidad penal impuesta a dos empresas y, aunque no era necesario para resolver los concretos recursos de casación, ha aprovechado la ocasión para exponer cuáles son los criterios del Tribunal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Entre las consideraciones de esta importante sentencia, el Supremo lanza un “aviso a navegantes”, precisamente sobre la cuestión relativa al nombramiento de un representante especial por parte de la persona jurídica investigada, y advierte que tanto los Jueces instructores como los juzgadores habrán de prestar la oportuna atención a esta cuestión en futuros casos.

Pone de relieve el Tribunal Supremo un importante problema: ¿cómo debe ser designada, y por quién, la persona física que deba actuar en representación de la investigada? Puede suceder, y no pocas veces ocurrirá, que exista un conflicto de intereses entre la persona jurídica y la persona física que la representa. Si ambas pueden resultar penalmente responsables de la acción ilícita, es más que probable que las estrategias de defensa sean incompatibles entre sí: a la persona jurídica podría interesarle colaborar en la investigación, para eludir o disminuir su responsabilidad, lo que supondría cargar la culpa sobre una concreta persona física. Si ésta resulta ser, precisamente, la designada para representar a la sociedad, no cabe duda de que la defensa de ambas no podrá ir por la misma vía.

Aun reconociendo el Tribunal Supremo que no está en su mano resolver esta cuestión sí advierte que en casos futuros podría llegar a declararse la nulidad de todo un proceso penal si la persona física representante no ha sido correctamente elegida y con ello se ha causado la indefensión de la persona jurídica.

La carga de la prueba y el principio acusatorio

En materia de prueba se produce una interesante discrepancia entre los criterios que el Supremo vierte en la sentencia a que nos hemos referido, y los que sostiene la Fiscalía General del Estado en la Circular que publicó un mes antes.

Como es sabido, el Código Penal prevé que las personas jurídicas quedarán exentas de responsabilidad penal si, antes de la comisión del delito, tenía implementado un modelo de prevención de delitos eficaz, que cumpla los requisitos que el legislador regula.

Pues bien, en este extremo, surge la controversia de si tiene que ser la propia persona jurídica investigada la que demuestre que había adoptado las medidas exigidas por el Código Penal o si, por el contrario, es la parte acusadora la que tiene que demostrar que no existían tales medidas.

La Fiscalía entiende que, cuando se investigue a una persona jurídica, ésta será quien tenga la carga de demostrar que tenía implementadas las medidas y controles necesarios para impedir la comisión del delito y que, si éste se ha cometido, ha sido exclusivamente porque alguien ha conseguido saltarse estos controles.

En definitiva, el criterio de la Fiscalía se debe a que considera que la responsabilidad penal de la persona jurídica reside en el hecho de que una persona física haya cometido un delito dentro del ámbito de la persona jurídica, y en beneficio directo o indirecto de ésta. A partir de la demostración de este hecho, la sociedad será penalmente responsable, salvo que consiga demostrar que ha implementado las medidas y controles necesarios, por lo que concurriría lo que técnicamente se llama una “excusa absolutoria”, es decir, un hecho que impide que se pueda imponer una condena, aunque se haya realizado la infracción penal.

Sin embargo, el Supremo considera que la infracción penal, cuando hablamos de personas jurídicas, consiste precisamente en no haber implementado esas medidas y controles. Y, desde ese punto de vista, afirma que es la acusación la que tiene que demostrar que no hay modelo de prevención de delitos, que no hay cultura de cumplimiento en la empresa investigada.

En definitiva, el Supremo reconduce la cuestión a los principios generales y fundamentales del Derecho Penal: si no hay infracción, no puede haber condena. Y, en virtud del principio acusatorio que rige en España, y de la presunción de inocencia que la Constitución garantiza, no es el investigado quien tiene que demostrar que no ha cometido una infracción, sino que es la acusación la que tiene que demostrar que esa infracción sí se ha cometido.

Sea como fuere, hay que recordar que la comentada sentencia del Supremo no sienta jurisprudencia. Primero porque es la primera que aborda estas cuestiones; y en segundo lugar, porque las consideraciones que contiene no son el argumento en que se basa la decisión final (no es la ratio decidendi), sino que son meros argumentos periféricos o explicativos (obiter dicta).

Y también conviene tener en cuenta que, en tanto el Supremo tenga ocasión de establecer un cuerpo de jurisprudencia sobre la materia, los fiscales son los que van a ejercitar la acusación y, para ello, seguirán los criterios marcados por la Fiscalía General del Estado.

Por ello, será más que conveniente contar con los modelos de prevención de delitos, con los controles y con los medios económicos y personales que el Código Penal regula para eludir la eventual responsabilidad penal. No debe olvidarse, en cualquier caso, que durante una investigación mínimamente seria, al fiscal no le resultará difícil demostrar que en la empresa no existe una auténtica cultura de cumplimiento o que no se ha implantado un modelo eficaz de prevención de delitos.

Escrito por Ramón Gutierrez del Álamo, Socio, Director Área Procesal Adarve Abogados