Tribunal Supremo: las juntas generales clandestinas son nulas si media mala fe o abuso de derecho

A través de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) 510/2017, de 20 de septiembre, con motivo de un recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de segunda instancia, se confirma, de un lado, el pronunciamiento de instancias inferiores y, de otro lado, se asienta una doctrina del Alto Tribunal en materia de impugnación y declaración de nulidad de juntas generales de socios convocadas con todas las formalidades legales, pero en claro abuso de derecho o mala fe. Si bien existía hasta la fecha una amplia pluralidad de pronunciamientos de Audiencias Provinciales, así como otro importante número de resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado -siempre con motivo de una denegación de inscripción de los acuerdos sociales adoptados en sede de junta general-, era escaso el número de ocasiones en que el Tribunal Supremo había tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. La Sentencia adquiere especial relevancia, habida cuenta de la línea cambiante que sobre esta materia el mismo Tribunal había seguido: en primer lugar, debido a los pronunciamientos materialmente contradictorios –aunque los consonantes con esta Sentencia eran mayoría-; en segundo lugar, como consecuencia de las diferencias de calificación jurídica del ilícito imputado, originador de las llamadas «juntas clandestinas».

El resumen de los hechos y el íter procesal son los siguientes: una sociedad anónima, con un capital social dividido entre sus tres socios –dos personas físicas y una comunidad de herederos- con la siguiente relación de porcentajes de tenencia sobre las acciones: 50%, 36% y 14%; todas las juntas generales desde su constitución se venían celebrando por la modalidad de junta universal. Sin embargo, la junta general extraordinaria de 9 de marzo de 2011 fue convocada por uno de los dos administradores solidarios mediante publicación en el BORME y en un diario de la provincia de su domicilio social; con ello, se consiguió que solo el convocante, también socio con un 50% del paquete accionarial, fuera el único asistente. Como su porcentaje de acciones le permitía formar la junta con quórum suficiente y adoptar acuerdos formalmente válidos, se acordó: (i) cesar a la otra administradora solidaria, a la sazón socia con el 36% de las acciones; (ii) reformular el sistema de administración, hacia uno de administración única; (iii) nombrar al único socio asistente como administrador único. Todos los socios, a excepción del mayoritario, interpusieron demanda de juicio ordinario, por impugnación de los acuerdos sociales, pidiéndose: (i) la declaración de nulidad de la junta general celebrada; (ii) la declaración de nulidad de los acuerdos en ella alcanzados. El Juzgado de lo Mercantil competente estimó íntegramente las pretensiones; ante lo cual la sociedad recurrió, en apelación, ante la Audiencia Provincial. El fallo fue confirmatorio, tras lo cual quedó únicamente expedita la vía de la casación, la cual trae causa de este asunto.

La Sentencia del Tribunal Supremo, al confirmar la Sentencia de apelación, mantiene una línea que va más allá de las formalidades de los artículos rectores de la Ley de Sociedades de Capital (en lo siguiente, «LSC»); art. 173, entre otros, señalando que no basta con convocar una junta general con arreglo a la literalidad de la LSC. En efecto, la junta controvertida se convocó al amparo del art. 173, apartado primero. Lo relevante es analizar si se aprecia vulneración de otras normas jurídicas, más allá de las configuradoras de la convocatoria de junta, cuando hasta el momento ninguna junta se había llegado a convocar, celebrándose por la modalidad de junta universal. Al responder afirmativamente el Órgano de casación a esta cuestión, sigue tanto la línea de jurisprudencias menores de ciertas Audiencias Provinciales, como la línea sentada por él mismo en algunas resoluciones, como la Sentencia 272/1984, de 2 mayo, o la Sentencia 171/2006, de 1 de marzo. Sin embargo, por medio de la Sentencia 1.039/1999, de 9 de diciembre, se negaba la nulidad de la junta válidamente convocada por anuncios, cuando hasta la fecha mediaba la convocatoria individual y escrita, sobre la base de que el socio perjudicado debía atenerse a mayores estándares de diligencia; en palabras del Tribunal, se exigía a este que estuviera «atento y vigilante» a las publicaciones en el BORME y el diario de circulación provincial elegido a los efectos.

Otro elemento interesante de la Sentencia de 1999, y que nos mete de lleno en el otro gran aspecto de valoración de la Sentencia comentada, es el de la calificación jurídica de la ilicitud. Para el Tribunal, el supuesto parecía incardinarse más bien en un caso de mala fe y abuso de derecho, del art. 7 del Código Civil (en adelante, «CC»), que en otro de fraude de ley, del art. 6 CC, como hasta entonces venía dirigiéndose la ilicitud de una convocatoria, formalmente intachable, de junta clandestina con fines espurios. Es más, el Alto Tribunal señalaba en su fundamentación que la referida Sentencia de 1984 sin duda había querido aludir a un supuesto del art. 7 CC. Leída la Sentencia, este punto no parece nada claro. En cualquier caso, debe celebrarse la evolución de doctrina por huir del fraude de ley como explicación a la nulidad de convocatoria. Como enumera la doctrina pacífica en desarrollo del art. 6.4 CC, es necesario para haber fraude de ley: (i) la elusión o infracción de una norma (norma defraudada); (ii) el amparo interesado en otra norma (norma de cobertura); (iii) la consecución de un acto contrario a la norma defraudada. Pues bien, aunque aquí pudiéramos tener un acto amparado en una norma de cobertura (p.e.: el art. 173 LSC), no existe infracción de norma alguna y, en consecuencia, tampoco existe ningún acto contrario a ninguna norma. En todo caso, cabría hablar de infracción del contrato social, lo que nos señala el art. 7 CC como mejor acomodo posible a este tipo de supuestos.

De todas formas, una crítica debe apuntarse en este sentido. Aunque el Tribunal Supremo descarta la vía del fraude de ley, no aclara si se debe optar por calificar el ilícito como mala fe (art. 7.1 CC) o como abuso de derecho (art. 7.2 CC). Si bien el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia comentada reza «Segundo motivo de casación. Abuso de derecho», esto sin duda obedece a la literalidad del motivo de casación señalado por el recurrente, el cual, como Órgano revisor, toma como suyo el Tribunal, pero sin que desgraciadamente aclare en su fundamentación si se acoge a este o a la doctrina del abuso de derecho: en primer lugar, señalando que es su cometido dilucidar «si concurrió o no mala fe o abuso de derecho»; en segundo lugar, no valorando los hechos objeto de la controversia, lo cual, como Tribunal de casación, le está vedado. La crítica se aprecia en un doble sentido. Primero, por falta de concreción en la calificación jurídica de los hechos, pues se considera más acertado optar por la vía de la mala fe. El abuso de derecho se encuentra recogido en el art. 7.2 CC, y se trata de derecho con minúscula, lo cual no es casualidad, ya que hablamos de un derecho con minúscula, no con mayúscula; por tanto, derecho subjetivo, no referencia a la Ciencia del Derecho. En consecuencia, procederá el abuso de derecho cuando se violenten derechos subjetivos e individuales de las personas. En este caso, los socios perjudicados no deberían invocar violación de derechos, pues no hay ningún derecho real, personalísimo, etc… en juego; más bien, relaciones entre sujetos en el marco de un contrato social. Y en segundo lugar, procede la crítica a la Sentencia en el sentido de que no parece pertinente la mera invocación a la imposibilidad de ejercer como órgano revisor de hechos, lo cual es cierto; en todo caso, nada impide al Tribunal revisar la calificación jurídica de los hechos, como, por otra parte, ya hizo en la Sentencia 1.039/1999 antes señalada.

Escrito por José Ignacio Bernardo Iglesias, Abogado, Adarve Abogados